Задаток и его правовые функции

метки: Задаток, Содержание, Обязательство, Функция, Гражданский, Платежный, Способ, Сумма

Понятие задатка и его место в системе способов обеспечения исполнения обязательств. Юридическая конструкция задатка в гражданском праве РФ. Функции задатка и их характеристика.

Задаток и его правовые функции

§ 1. Понятие задатка

Задаток в системе способов обеспечения исполнения обязательств

Как известно, задаток является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Основные способы обеспечения (неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток) в российском законодательстве представлены в гл. 23 ГК РФ. Отдельный § 7 (ст. 380, 381) этой главы посвящен задатку.

Рассмотрим, как выглядит система способов обеспечения исполнения обязательств в цивилистических концепциях и какое место занимает задаток в этой системе.

Классификация способов обеспечения исполнения обязательств весьма разнообразно представлена в российской юридической литературе. Это разнообразие, конечно же, вызвано применением самых различных критериев в классификации. Их использование позволяет рассмотреть задаток под различными углами зрения.

Русские дореволюционные цивилисты видели главное предназначение способов обеспечения в том, что способы обеспечения призваны укрепить уверенность кредитора в надлежащем исполнении обязательства должником. Иначе должника ждут неблагоприятные имущественные последствия*(108).

Кроме этого аспекта (степень уверенности кредитора), Д.И. Мейер указывал, что «вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»*(109).

Как видим, выделился еще один аспект: способы обеспечения также способствуют повышению мотивации у должника надлежащим образом исполнить свою обязанность перед кредитором (побудительный мотив).

Таким образом, еще в дореволюционной юридической литературе высказывались мнения, которые затем легли в основы современных определений способов обеспечения.

В советской литературе приводилось определение способов обеспечения обязательств, где акцент делается на том, что обеспечивать обязательство можно только с помощью других (акцессорных) обязательств: «Под способами обеспечения исполнения обязательств следует понимать гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путем присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательству дополнительного»*(110).

Гражданско-правовые обязательства по осуществлению предпринимательской ...

... В работе содержится правовой анализ понятия и сущности гражданско-правового договора как инструмента организации экономических связей, определяется его роль и значение в механизме рыночной экономики; рассмотрены соотношения понятий сделки договора, обязательства, показаны особенности гражданско-правовых ...

В то же время имело место и другое определение, где указывалось, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению основного обязательства или же на возмещение убытков кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства: «Способы обеспечения исполнения обязательств — меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определенную гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства»*(111).

Из всех определений, данных институту способов обеспечения исполнения обязательств в период действия современного законодательства, можно привести общее определение «Меры, призванные побудить должника к надлежащему исполнению и (или) гарантирующие интересы кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства»*(112).

Но имеет место и другой взгляд относительно определения института способов обеспечения исполнения обязательств*(113).

Его автор — Р.С. Бевзенко считает, что «общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще»*(114).

Указанный автор весьма критично относится к концепциям, обобщающим способы обеспечения исполнения обязательств в единый гражданско-правовой институт. Он считает, что сегодня невозможно построить общее учение о способах обеспечения исполнения обязательств, поскольку не существует какого-либо приемлемого общего знаменателя даже в отношении способов, поименованных в гл. 23 ГК РФ. Так, рассуждает автор, «из шести способов обеспечения три являются сделками (имеются в виду залог, поручительство, банковская гарантия. — Е.К.), одно (неустойка. — Е.К.) — либо сделкой, либо… условием сделки, а два способа (удержание и задаток. — Е.К.) — действиями либо должника, либо кредитора»*(115).

В конце концов, автор подводит резюме: «Поэтому, наверное, правильным был бы такой вывод — общих положений об обеспечении обязательств быть не может вообще, за исключением разве что нормы о том, что стороны вправе применять способы обеспечения, которые не предусмотрены законом»*(116).

Несмотря на отрицание единой системы способов обеспечения исполнения обязательств, Р.С. Бевзенко все же предлагает некую обобщающую формулировку, сводящую обеспечительные способы в единую категорию: «Обеспечение реализации требований — именно так должен называться рассматриваемый институт»*(117).

Большинство же современных исследователей отечественной цивилистики усматривают в способах обеспечения исполнения обязательств определенную систему, которая имеет свою внутреннюю структуру.

Например, Б.М. Гонгало и В.А. Белов*(118) классифицируют способы обеспечения исполнения обязательств, представленные в гл. 23 ГК РФ, по критерию функций, которые выполняют данные способы обеспечения:

Перемена лиц в обязательстве

... законодательством предусмотрено два способа перемены лиц в обязательстве. Первый - переуступка требования, второй - перевод долга. Кроме того, ГК РФ предусмотрен порядок исполнения обязательств третьему лицу без ... лицом, заинтересованным в товарах (работах, услугах) должника, с условием, что оплата этих товаров (работ, услуг) будет являться принятие его долга . Под влиянием новых производственных ...

1) стимулирующие способы (неустойка, задаток): побуждают должника под страхом имущественных потерь к надлежащему исполнению обязательства. В.А. Белов, кроме этого, предлагает отнести к известным двум способам еще ряд юридических конструкций, имеющих поощрительную функцию в отношении должника (выплата премии, предоставление скидки и т.п.);

2) универсальные способы (залог, удержание): побуждают должника к надлежащему исполнению, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. В.А. Белов добавляет сюда специальное незалоговое обременение имущества или доходов от его использования, а также условную продажу имущества должника и право зачета и т.д.;

3) гарантийные способы (поручительство, банковская гарантия): призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. В.А. Белов относит к гарантийным способам также залог имущества третьего лица, институт гарантии в целом и страхование ответственности*(119).

В данной системе классификации нас интересуют стимулирующие способы обеспечения, а именно задаток. Действительно задаток прежде всего побуждает должника к «точному исполнению обязательств опасением еще более невыгодных последствий»*(120).

Но уникальность задатка среди стимулирующих способов (прежде всего неустойки) проявляется в том, что задаток стимулирует обе стороны обязательства. Кроме того, при детальном анализе стимулирующей функции выясняется, что задаток стимулирует обе стороны по-разному*(121).

Существуют и другие критерии классификации способов обеспечения. В частности, по критерию обеспечительного момента*(122) выделяются две разновидности обеспечения — личный и реальный кредит.

Личный кредит имеет место в том случае, когда ответственность наряду с должником возлагается на третье лицо в силу специального соглашения (поручительство, банковская гарантия).

Реальный кредит подразумевает выделение должником (третьими лицами) имущества, из стоимости которого кредитор получит удовлетворение в случае неисполнения обязательства.

Кстати, неустойка как способ обеспечения выпадает из этой системы классификации, поскольку установление неустойки является лишь предположением (угрозой) применения определенного взыскания с неисправного должника.

Что касается задатка в этой классификации, то здесь необходимо разделить классическую конструкцию задатка относительно двух сторон договора, так как задаток как обеспечение действует в отношении обеих сторон.

Задаток можно отнести к вещным (реальным) способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку задаткополучателю передается денежная сумма (в историческом прошлом, мы знаем, это могла быть и любая другая вещь).

Вещные (реальные) способы обеспечения, несомненно, считаются более надежными способами.

Двойной размер задатка, взыскиваемый задаткодателем с виновного в нарушении обязательства задаткополучателя, является обеспечением за счет средств самого должника, что, по сути, является неустойкой. В этом случае нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а «имеет место предположение, что должник (задаткополучатель. — Е.К.), связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство…»*(123).

Способы обеспечения исполнения договорных обязательств

... правовые акты, регулирующие способы исполнения обязательства. 1. Понятие и принципы исполнения обязательств Исполнение обязательства представляет собой совершение ... способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Актуальность данной темы подчеркивается, тем, что после принятия нового гражданского законодательства в РФ проблема исполнения обязательств ...

Таким образом, обеспечительная конструкция задатка не в полной мере укладывается в приведенную систему классификации.

Задаток можно отнести к реальным способам обеспечения, имея в виду лишь его односторонний обеспечительный момент в отношение задаткополучателя. Поэтому приведенная выше классификация подверглась небезосновательной критике в юридической литературе как «не вмещающая в себя все способы обеспечения, которые наработаны практикой»*(124).

Достаточно популярна и сегодня*(125) классификация способов обеспечения исполнения обязательств, основанная на критериях, так или иначе связанных с гражданско-правовой ответственностью. Первым, кто предложил обособить способы обеспечения обязательств в качестве специальных обеспечительных мер, был О.С. Иоффе*(126).

В его концепцию заложено разделение всех обеспечительных мер на общие и специальные. К общим мерам он относил, например, возмещение убытков, понуждение к исполнению обязательства в натуре. Одним словом, те меры, которые являются универсальными по отношению к любым обязательствам. Что касается специальных мер, то к ним О.С. Иоффе относил собственно сами способы обеспечения исполнения обязательств, поскольку они «носят дополнительный характер и могут применяться на основании соглашения сторон или специального указания закона независимо от общих мер»*(127).

В более поздних работах О.С. Иоффе мы находим уже разграничение непосредственно способов обеспечения исполнения обязательств по критерию вины. Ученый исходил из того, что «если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо наличие вины»*(128).

Конечно, следует учитывать, что О.С. Иоффе обосновывал свою позицию, руководствуясь положениями советского гражданского права (ГК РСФСР 1964 г.).

Сейчас, как известно, задаток может применяться не только в бытовых, но и в предпринимательских отношениях. Следовательно, ответственность в предпринимательских отношениях (как общее правило) может наступать вне зависимости от наличия вины (в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Поэтому критерий вины теряет свою актуальность в свете действующего законодательства.

В свою очередь, М.И. Брагинский также использует критерий ответственности, выделяя основной и дополнительные способы обеспечения. Основным средством обеспечения исполнения обязательств он считает гражданско-правовую ответственность в форме возмещения убытков. Соответственно, способы обеспечения исполнения обязательств «можно назвать «дополнительными способами», имея в виду, что основным остается возмещение убытков»*(129).

Этой же концепции придерживается и В.В. Витрянский*(130).

Обязательства в гражданском праве

... гражданского права. Обязательство - это разновидность гражданских правоотношений, взаимоотношение лиц, возникающее в ... права, и обязанности. Обычно предмет исполнения строго определен. Помимо простых обязательств, в ... виды обязательств, в свою очередь, могут выступать в различной форме или подразделяться на различные подвиды. Конкретный вид обязательства ... он сам, и способы его компенсации имеют ...

Вообще следует заметить, что и в литературе, и в законодательстве существует единое мнение, согласно которому такие конструкции, как неустойка и задаток, одновременно являются и способами обеспечения исполнения обязательств и формой (формами) гражданско-правовой ответственности. Многие известные советские и российские правоведы: О.Н. Садиков, О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров — выделяли задаток в качестве самостоятельной формы гражданско-правовой ответственности*(131).

При этом, по убеждению автора данной монографии, следует согласиться с В.В. Витрянским в том, что «нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным»*(132).

В.В. Витрянский аргументирует свою точку зрения, ссылаясь на исторический архивный материал: протокол Редакционной комиссии по обсуждению редакции проекта ГУ Российской Империи. В указанном протоколе пояснялось, что «представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих оплате виновною стороною»*(133).

Далее В.В. Витрянский делает вывод, что «потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой).

На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции»*(134).

В.В. Витрянский также указывает, что «неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданско-правовой ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки (задатка) в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер»*(135), в то время как другие способы обеспечения, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, нельзя считать самостоятельными формами ответственности, поскольку они лишь «повышают для кредитора вероятность удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного обязательства»*(136).

В целом позиции В.В. Витрянского и О.С. Иоффе в этом вопросе совпадают, с той лишь разницей, что В.В. Витрянский не считает задаток самостоятельной формой ответственности.

По критерию связи обеспечивающего обязательства (дополнительного) с обеспечиваемым обязательством (основным) во многих источниках юридической литературы*(137) выделяют акцессорные и неакцессорные способы обеспечения. Известно, что банковская гарантия не является акцессорным способом обеспечения, так как независима от основного обязательства. В.С. Ем считает, что неустойка также стоит особняком, будучи «санкцией в обязательстве и во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства»*(138).

Остальные способы обеспечения, включая задаток, относят к акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств. С.В. Сарбаш, кроме того, выделяет «абсолютно акцессорные» и «относительно акцессорные» способы*(139).

В этом смысле задаток, выдаваемый в счет обеспечения предварительных обязательств, может быть отнесен, по мнению С.В. Сарбаша, к «относительно акцессорным способам обеспечения исполнения обязательств». А задаток, выдаваемый при заключении договора, — к «абсолютно акцессорным» способам.

Предварительный договор в российском гражданском праве Студент

... жилья. «Конструкция предварительного договора в гражданском обороте предназначена для фиксации обязательства сторон по заключению в будущем основного договора. Данное обязательство может быть обеспечено неустойкой, обеспечительным платежом, задатком и иными способами (ст. ...

Развернутую систему классификации способов обеспечения приводит А.В. Латынцев*(140).

За основу он взял сразу несколько критериев. Во-первых, он делит все известные способы в зависимости от того, в отношении субъекта либо объекта возникают обеспечивающие правоотношения. И здесь мы наблюдаем субъектные и объектные способы.

К субъектным способам обеспечения относятся способы, при наличии которых у кредитора возникают дополнительные обязательственные права в отношении должника либо иных субъектов: требование о возмещении убытков, уплата неустойки, возврат задатка в двойном размере, расторжение соглашения в одностороннем порядке и т.п., а также поручительство, гарантия, страхование. К объектным способам обеспечения относятся все способы, при наличии которых у стороны основного обязательства возникают дополнительные вещные права в отношении определенного имущества (объекта права).

Это залог, удержание имущества должника, удержание задатка, сохранение права собственности на переданный покупателю товар за продавцом, аккредитивы и т.п.*(141)

Другой критерий, предложенный А.В. Латынцевым, разделяет все способы обеспечения по так называемым классам на способы внутреннего и внешнего обеспечения. Способы внешнего обеспечения возникают с участием третьих лиц (поручители, гаранты, залогодатели (не являющиеся должниками по основному обязательству) и т.п.), а способы внутреннего обеспечения, напротив, возникают без участия третьих лиц (задаток, залог, неустойка, удержание и т.п.).

И, наконец, предлагается критерий функциональной направленности способов обеспечения. Здесь выделяются следующие виды:

1) вещно-правовые или залоговые способы (залог, удержание);

2) оперативные способы (удержание, аккредитив, инкассо);

3) гарантирующие способы (поручительство, банковская гарантия);

4) ответствующие способы (неустойка, задаток, проценты по ст. 395 ГК РФ)*(142).

Как видим, задаток здесь отнесен к формам ответственности, что еще раз подчеркивает авторитет позиции О.С. Иоффе и В.В. Витрянского.

Как способ обеспечения исполнения обязательств задаток, несомненно, обладает общим свойством, присущим любому из способов. Это свойство выражается в стимулировании должника к надлежащему исполнению и (или) в гарантировании интересов кредитора в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства должником. Вместе с тем задаток имеет особые отличительные черты, которые выделяют его из всех остальных известных способов обеспечения, что отмечается учеными-цивилистами*(143).

1.2. Определение задатка и его юридическая конструкция

Исходя из позиции законодателя, «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения» (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Организационно-правовые формы, виды и функции социального обеспечения ...

... рассмотреть функции социального обеспечения. 2) Охарактеризовать организационно-правовые формы социального обеспечения на современном этапе. 3) Рассмотреть виды социального обеспечения. Курсовая работа состоит из введения, двух частей, в каждой из которой по два параграфа, заключения и ...

Это определение, по сути, сохраняет в неизменном виде юридическую конструкцию задатка, впервые предложенную в проекте Гражданского уложения Российской Империи. Конечно, можно найти отличия:

— отсутствие в проекте ГУ упоминания о платежной функции задатка, хотя платежная функция все равно подразумевалась;

— в проекте ГУ задаток мог использоваться в качестве отступного, если это предусмотрено договором;

— также задаток мог обеспечивать предварительные договоры.

Современный кодекс не содержит подобных норм, однако прямо и не запрещает использование задатка в качестве отступного, а также в предварительном договоре.

Действующий ГК РФ содержит несколько статей, посвященных задатку. Две из них (ст. 380 и 381) посвящены общим положениям о задатке. Пункты 4 и 5 ст. 448 указывают на применение задатка при проведении публичных торгов. Вскользь задаток упоминается также в п. 2 ст. 711 ГК РФ, которая помещена в главе, посвященной подряду. При этом в указанной статье не содержится какого-либо специального регулирования задатка, как в случае проведения торгов, а лишь упоминается, что «подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда»*(144).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что действующий ГК РФ предусматривает две разновидности задатка: в виде общего регулирования и в виде специального, используемого при проведении торгов.

Последней разновидности задатка посвящено также большое количество подзаконных нормативных правовых актов*(145).

Рассмотрим основные комментарии, посвященные определению задатка за последние 30 лет. Общим мнением, объединяющим взгляды на определение задатка многих известных советских и российских цивилистов за этот период, является то, что через данное определение выводятся непосредственно функции задатка.

О.С. Иоффе еще в советский период отмечал следующее: «Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно, нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выполняет платежную функцию, так как вносится и засчитывается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция»*(146).

М.И. Брагинский комментирует определение задатка следующим образом: «Во-первых, это способ платежа; во-вторых, соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме, и если впоследствии возникает спор о том, заключен ли сторонами основной договор, соглашение о задатке подтверждает наличие такого договора; в-третьих, задаток является одновременно способом обеспечения исполнения обязательств»*(147).

Б.М. Гонгало также следует мнению, сформулированному О.С. Иоффе: «Как следует из приведенного определения, задаток выполняет три функции. Во-первых, платежную. задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) — задаток передается «в доказательство заключения договора», т.е. …если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную — задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства…»*(148).

Брачный договор в семейном праве

... устанавливает, что брачный договор может быть заключен как супругами, так и лицами, вступающими в брак . В настоящее время ведется дискуссия по поводу указанной нормы семейного права. Некоторые авторы считают, ...

Таким же образом комментируют определение задатка Т.А. Фаддеева, В.С. Ем*(149) и подавляющее большинство правоведов. Все они характеризуют определение задатка через призму трех его функций: платежной, доказательственной (удостоверительной) и обеспечительной (штрафной).

У Т.А. Фаддеевой приводится еще компенсационная функция, «ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ)»*(150).

Но, судя по сугубо прикладному характеру данной функции, ее можно было и не выделять из обеспечительной функции.

В.В. Витрянский к определению задатка приводит в некоторой степени более развернутые характеристики. Несмотря на то что он упоминает все вышеприведенные три функции задатка и, более того, ссылается на них как на фундамент юридической конструкции задатка, тем не менее в комментарий к определению задатка В.В. Витрянский особо выделяет следующие специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов: «Во-первых, задатком обеспечиваются лишь договорные обязательства. Во-вторых, задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу. В частности, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то договор не будет считаться заключенным до момента передачи суммы задатка контрагенту. В-третьих, задатком обеспечиваются только денежные обязательства»*(151).

Итак, обобщая вышесказанное, приходим к следующим выводам.

Поскольку в определении задатка уже заложен перечень его функций, представляется обоснованной трактовка определения задатка через призму его функций. Но, по мнению автора монографии, настало время изменить ключевую парадигму в исследовании задатка, поскольку прежняя конструкция задатка (в ГК РСФСР 1964 г.), которая и легла в основу концепции О.С. Иоффе, была предусмотрена лишь для узкого круга бытовых правоотношений. Конструкция современного задатка в целом осталась прежней, хотя законодатель уже не ограничивает возможность широкого участия задатка в том числе в предпринимательских отношениях. Здесь сразу же проявляются очевидные противоречия между конструкциями задатка, предусмотренного п. 5 ст. 448 ГК РФ при проведении торгов (публичный задаток), и задатка, предусмотренного ст. 380, 381 ГК РФ (так называемый классический задаток).

Согласно общепринятому мнению классический задаток наделен тремя функциями: платежной, доказательственной и обеспечительной*(152).

Но соответствует ли публичный задаток этой конструкции? Конечно, нет. Во-первых, публичный задаток не имеет доказательственной функции, так как внесение задатка участником торгов производится до заключения договора. Во-вторых, обеспечительная функция публичного задатка служит не обеспечению исполнения договорного обязательства, а всего лишь обеспечению заключения договора на публичных торгах. Иными словами, обеспечению преддоговорной ответственности.

Правовое регулирование договора подряда

... Законодатель проделал большую работу, направленную на разработку правовых правил, касающихся вопросов договора подряда, что особенно сложно ... том числе дискуссионные. Цель дипломного исследования - критический анализ норм о договоре подряда и практики его применения, ... вид договорных обязательств рассматривался многоаспектно: как разновидность договора найма вещей, так и разновидность работ и услуг. ...

Это противоречие в законодательстве порождает массу теоретических проблем, что препятствует широкому применению задатка на практике. Действительно, некоторые ученые не признают возможность применения задатка в качестве отступного, в предварительных договорах, договорах купли-продажи недвижимости*(153).

Свои аргументы они обосновывают тем, что в вышеуказанных правоотношениях задаток не может иметь те традиционные функции, которые, по их мнению, раз и навсегда ассоциируются с задатком. Вследствие этого суды выносят порой диаметрально противоположные решения по делам, связанным с задатком, так как в целом отсутствует общий подход к пониманию задатка*(154).

Поэтому с сожалением приходится констатировать, что задаток слабо востребован в современном гражданском обороте. И это напрямую связано с консервативной и, главное, противоречивой юридической конструкцией задатка, представленной в действующем законодательстве.

Автор предлагает обратить внимание на юридическую природу соглашения о задатке и, уже используя в качестве базовой основы консенсуальную модель соглашения о задатке, построить удобную, непротиворечивую, универсальную конструкцию задатка. Что касается известных функций задатка (платежная, доказательственная, обеспечительная), то и здесь автор считает нужным провести соответствующую корректировку. И это естественное логическое следствие, вытекающее из изначальной идеи — консенсуального характера соглашения о задатке.

В частности, доказательственная функция задатка, по мнению автора, может быть задействована только по воле договаривающихся сторон, но не в рамках общего правила. Автор считает, что помимо этого можно добавить еще одну — стимулирующую функцию. Эта функция присуща некоторым способам обеспечения исполнения обязательств (неустойка, удержание, залог).

Но особенно ярко она проявляется именно в задатке. Во-первых, страх потери суммы задатка стимулирует обе стороны договора. Во-вторых, задаток одновременно выполняет роль аванса и таким образом стимулирует задаткополучателя вступить в обязательство.

Поэтому основные черты (признаки) задатка, приведенные выше В.В. Витрянским, могут быть подкорректированы. Так, утверждение, что «задаток не просто служит доказательством заключения договора, но и влияет на его юридическую силу»*(155), оспаривается в дальнейших положениях данной работы*(156).

Задаток, по мнению автора, не может влиять на юридическую силу основного обязательства, так как служит обеспечением (укреплением) договора, но никак не удостоверением вступления договора в юридическую силу.

Для того чтобы устранить указанные выше противоречия, необходимо по возможности изменить действующие нормы ГК РФ, дабы «оживить» применение задатка, приспособить его к современным гражданским правоотношениям. Для начала автор предлагает изменить само определение задатка, представленное в п. 1 ст. 380 ГК РФ.

Итак, новое определение задатка с учетом положений ст. 448 ГК РФ могло бы выглядеть следующим образом:

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и (или) исполнения договора.

Исходя из приведенного определения задатка, сделаем выводы:

— Задаток представляется как часть платежа по обязательству.

— Задаток может служить обеспечением сделки (заключения договора).

— Задаток может служить обеспечением исполнения обязательства.

— Задаток стимулирует обе стороны договора к его исполнению.

— Задаток применяется во взаимных денежных договорных обязательствах.

§ 2. Функции задатка

2.1. Общая характеристика функций задатка

Напомним, что в современной доктрине понятие задатка как способа обеспечения исполнения обязательств раскрывается посредством анализа его функций (платежной, доказательственной и обеспечительной).

Такая конструкция задатка воспринимается многими современными цивилистами «как незыблемая и не оспаривается»*(157).

Такой подход соответствует и норме закона (п. 1 ст. 380 ГК РФ)*(158).

Действительно, из определения задатка следует, что он выполняет (по крайней мере) три функции.

Платежная функция: задаток передается «в счет причитающихся… платежей другой стороне» (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую контрагент обязан уплатить по договору в дальнейшем.

Обеспечительная функция: задаток передается в обеспечение исполнения договора (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Как следует из п. 2 ст. 381 ГК РФ, если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Здесь же указывается, что уплата задатка не освобождает виновную сторону от возмещения убытков, если иное не предусмотрено соглашением о задатке. То есть законодатель предоставляет сторонам договора возможность самостоятельно регулировать размер ответственности (по аналогии с неустойкой).

Доказательственная функция: задаток передается контрагенту по договору «в доказательство заключения договора» (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Данная фраза имеет под собой неоднозначное толкование. Наиболее традиционная и общепринятая точка зрения, согласно которой задаток является не просто доказательством, но удостоверением заключения договора (сама выдача задатка свидетельствует о вступлении договора в юридическую силу)*(159), противостоит иному, более позднему мнению, в соответствии с которым документально закрепленный факт передачи задатка будет выступать лишь подтверждением состоявшегося договора*(160).

Эту позицию можно охарактеризовать как процессуальный аспект доказательственной функции задатка.

Автор имеет смелость предложить другую точку зрения, согласно которой доказательственная функция вообще не должна являться актуальным элементом в юридической конструкции задатка. Кстати, поэтому автор и решил в этом параграфе не выделять отдельный подпараграф — «Доказательственная функция задатка», а ограничиться аргументированной позицией относительно этого момента.

Итак, краткая характеристика исследования доказательственной функции. Столь лаконичная формулировка законодателя — «в доказательство заключения договора» — вызывает много спорных комментариев относительно того, каким образом задаток влияет на юридическую силу договора*(161).

Если обратиться к историческому исследованию института задатка, то выясняется, что доказательственная (точнее сказать, удостоверительная) функция являлась чуть ли не основным атрибутом римского задатка. Первоначально римский задаток arm confirmatoria, не имея обеспечительной функции, использовался исключительно в качестве удостоверения факта вступления договора в силу. Факт передачи денежной суммы или вещи в качестве задатка являлся, таким образом, особым ритуалом, свидетельствующим о вступлении договора в юридическую силу. Позже, как мы знаем, появились иные разновидности задатка, которые в первую очередь представляли собой обеспечение договора. Но доказательственная функция все равно сохраняла свое значение*(162).

Наиболее последовательными сторонниками такого подхода (через три известных функции) к юридической сущности задатка, по-видимому, являются такие авторитеты, как Б.М. Гонгало и В.В. Витрянский*(168).

Но в отношении именно доказательственной функции задатка взгляды этих ученых существенно расходятся. Так, Б.М. Гонгало является сторонником так называемой процессуальной концепции*(169) доказательственной функции задатка. Вкратце суть ее состоит в том, что «уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и, если она оформлена письменно, нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму»*(170).

Б.М. Гонгало развивает этот тезис дальше и приходит к выводу, что «задатком, по общему правилу, не могут обеспечиваться сделки, совершенные в письменной форме, поскольку задаток уже не может выполнить свою доказательственную функцию, так как факт заключения договора не нуждается в доказательствах. При этом, если письменная форма не соблюдена, но уплачен задаток и об этом имеется доказательство, то основной договор заключен»*(171).

В.В. Витрянский же, очевидно, опирается в своей концепции (удостоверительная концепция доказательственной функции задатка) на исторические традиции, установленные еще со времен римского частного права. Суть этой концепции можно охарактеризовать таким тезисом: «Если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»*(172).

Стоит заметить, что и среди других современных российских цивилистов можно встретить как сторонников традиционной концепции*(173), так и последователей (в разной степени аспектах) процессуальной концепции доказательственной функции задатка*(174).

По мнению автора данной монографии, ни та, ни другая концепция сегодня не способствуют практическому развитию института задатка, более того, они препятствуют применению задатка, хотя бы до такого уровня популярности, как это было в XIX в.

С актуальностью удостоверительной концепции: «Нет задатка — нет договора» — трудно согласиться, так как при такой позиции вступление в силу основного обязательства автоматически ставится в зависимость от второстепенного по значению соглашения о задатке. На это же обстоятельство справедливо указывает В.С. Ем*(175).

Представим себе картину: отдельным элементом договора поставки является соглашение о задатке. Покупатель перечисляет задаток безналичным платежом. Но сумма задатка не поступила на расчетный счет поставщика в назначенный срок, хотя и была перечислена вовремя. То есть налицо вина кредитной организации в просрочке платежа.

Свидетельствует ли этот факт о том, что договор поставки не вступил в юридическую силу? Вряд ли будет целесообразным в этом случае увязывать факт получения задатка с моментом вступления в силу договора. Можно всегда использовать механизм ст. 328 ГК РФ «встречное исполнение обязательств», при всём этом не лишая договор юридической силы. Автор не говорит о случаях применения задатка на публичных торгах (ст. 448 ГК РФ).

Здесь внесение задатка означает лишь желание субъекта принять участие в аукционе (конкурсе).

Следовательно, никакого влияния на факт заключения договора по итогам торгов такой задаток не имеет.

На это обстоятельство (т.е. несоответствие норм ст. 380 и 448 ГК РФ), в частности, указывает и Б.М. Гонгало*(176).

Автор данной монографии вполне соглашается с критическими замечаниями, которые приводятся Б.М. Гонгало по поводу противоречий в законодательстве, но предложенную концепцию процессуального аспекта доказательственной функции подвергает сомнению. Дело в том, что задаток может являться таким же доказательством заключения договора, как и иные действия, свидетельствующие о том, что стороны вступили в договорные отношения. Во всяком случае расписку в получении аванса суд при применении п. 1 ст. 162 ГК РФ будет оценивать точно так же, как и расписку в получении задатка, и для суда доказательственное значение этих документов будет совершенно идентичным.

К аналогичному выводу приходил в свое время М.М. Винавер, который отмечал, что «сама дача задатка как внешний факт, в громадном большинстве случаев доказательством каких бы то ни было договорных отношений служить не может; этот факт бессилен определить содержание договора»*(177).

Кроме того, если следовать логике сторонников процессуальной концепции, то напрашивается вывод о том, что доказательственная функция задатка сводится лишь к тому, чтобы доказывать с помощью письменно оформленного соглашения о задатке (либо акта передачи) существование устного договора. Такое значение доказательственной функции задатка едва ли можно назвать актуальным, тем более что любое акцессорное обязательство (соглашение о неустойке, договоры залога, поручительства) можно считать такими же доказательствами. Поэтому вывод, приведенный М.Ф. Ермошкиной, автор считает вполне обоснованным: «Вряд ли справедливо будет считать, что сделки с пороками простой письменной формы могут обеспечиваться, а нормальные (оформленные надлежащим образом) сделки обеспечиваться задатком не могут. В таком случае получается, что задаток является каким-то аномальным способом обеспечения, основным назначением которого является «исцеление» неправильно оформленных сделок»*(178).

В свете вышесказанного автор считает, что не стоит придавать особого значения доказательственной функции задатка, по крайней мере в рамках общих правил конструкции задатка. Конечно, исходя из принципа свободы договора, стороны договора вправе предусмотреть доказательственное значение задатка (как это воспринималось в римском задатке), указав в соглашении о задатке применение именно удостоверительного задатка*(179).

Тогда договор вступает в силу с момента передачи задатка. Факт передачи при всём этом должен быть удостоверен актом приема-передачи суммы задатка.

Таким образом, по общему правилу доказательственная функция задатка не должна влиять на действительность основного обязательства и при всём этом должна иметь доказательственное значение не более, чем у иных акцессорных сделок или отдельных условий основного договора.

Поэтому автор предлагает изменить формулировку определения задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ), убрав оттуда слова «в доказательство заключения договора». Новое определение задатка, во-первых, устранит противоречие в самом ГК РФ, во-вторых, даст возможность более широкому и более эффективному применению задатка. Следовательно, в рамках общего правила лучше вообще исключить доказательственную функцию.

В литературе можно встретить попытки «разбавить» традиционное триединство функций задатка*(180).

Из последних исследователей функциональной природы задатка можно выделить работу М.Ф. Ермошкиной, в которой приводится в качестве отдельной самостоятельной категории кредитная функция задатка. М.Ф. Ермошкина предполагает возможность начисления процентов на сумму задатка в соответствии с п. 3 ст. 809, ст. 823 ГК РФ (как если бы это был крупный заем или коммерческий кредит).

С этим утверждением можно поспорить, ведь нельзя отрицать, что предназначение задатка состоит в том, чтобы в первую очередь обеспечить заключение договора (исполнение обязательства), во вторую очередь — быть средством платежа по договору (после того, как отпадает необходимость в обеспечении).

Денежные средства, предоставленные в качестве крупного займа (свыше 50 МРОТ) или же коммерческого кредита, имеют под собой конкретную цель со стороны займодавца (кредитора) — получить проценты в качестве прибыли. Поэтому целевое назначение задатка по общему правилу должно исключать иные цели (в том числе кредитную функцию).

Наличие двух целей (обеспечения и платежа) оптимально для конструкции задатка. Даже наличие традиционной — доказательственной функции (в удостоверительном ее значении) уже «перегружает» оптимальные свойства конструкции задатка, делает ее «громоздкой» и неудобной для широкого применения. А тем более еще и кредитная функция.

Также, по мнению автора настоящей монографии, проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) в отношении суммы задатка могут иметь место только в случаях ответственности задаткополучателя за уклонение от возврата данной суммы. Во-первых, если обязательство было прекращено до начала его исполнения (п. 1 ст. 381 ГК РФ), а задаток был уже передан другой стороне. В этом случае задаток трансформируется в обычный аванс, и действительно, если задаткополучатель не вернет деньги в разумный срок (в предусмотренный договором срок), то, разумеется, задаткодатель вправе требовать применения ст. 395 ГК РФ. Во-вторых, в случае взыскания двойной суммы задатка в качестве меры ответственности за нарушение обязательства (отказа от договора) задаткодатель может требовать применения ст. 395 ГК РФ, только если ответчик уклоняется от ответственности, «тянет время». В юридической литературе и судебной практике указывается, что «применение к должнику двух разных мер ответственности за разные случаи нарушения одного обязательства не может расцениваться как применение двух мер ответственности за одно и то же нарушение, следовательно, ответственность в форме взыскания неустойки (в виде двойной суммы задатка) не препятствует применению ответственности по ст. 395 ГК»*(181).

Но все, о чем было сказано выше, — это самостоятельная мера ответственности, и никакого отношения к функциям задатка она не имеет, и применяется данная мера только в случаях неправомерного удержания суммы задатка контрагентом по договору. Во всех иных случаях, как представляется автору, стороны имеют право самостоятельно предусмотреть какие-либо меры (т.е. предусмотреть определенные проценты на период нахождения суммы задатка у задаткополучателя)*(182), дабы исключить возможные злоупотребления (когда, например, задаткополучатель захочет «прокрутить» эти средства, а потом принудить контрагента прекратить договорные отношения, скажем, сославшись на обстоятельства, предусмотренные ст. 416 ГК РФ).

Но в рамках общего правила начисление процентов на сумму задатка представляется автору недопустимым.

Стимулирующая функция — соглашение о задатке и выдача задатка стимулируют контрагентов (в той или иной степени) как к заключению договора, так и к надлежащему его исполнению. Эта функция не упоминается в традиционной доктрине, но, анализируя уникальные особенности задатка и соглашения о задатке, автор приходит к выводу о том, что задатку эта функция присуща в большей степени, нежели другим способам обеспечения исполнения обязательств или авансу.

Ниже предлагается рассмотреть подробнее те функции, которые, по мнению автора, являются в наибольшей мересущностным выражением юридической конструкции задатка (платежная, обеспечительная и стимулирующая).

2.2. Платежная функция задатка

Практически все исследователи-правоведы упоминают в своих работах о наличии у задатка платежной функции. Но при всём этом следует заметить, что этой функции уделяется недостаточно много внимания, поскольку основные вопросы исследования касаются иных функций задатка — доказательственной и обеспечительной. Обычно упоминают лишь о том, что платежная функция сближает задаток с авансом*(183).

Вообще следует отметить, что наличие платежной функции у задатка делает его уникальным способом обеспечения, поскольку иные известные способы (неустойка, залог, поручительство и т.д.) не обладают такой функцией.

Рассматривая историю применения задатка, можно обнаружить, что задаток не всегда был наделен платежной функцией. В частности, в классическую эпоху (римского права) задаток имел целью лишь подтвердить, подкрепить факт заключения договора. Известно, что такой задаток arra confirmatoria хотя и не имел однозначного толкования среди известных исследователей римского права, но исключительно всеми характеризовался как удостоверительный (преимущественно удостоверительный) задаток.

В гл. I упоминалось, что в истории русского права имеются указания на особый задаток (так называемые пополнок или могорыч), который не являлся частью цены, а был лишь придатком к цене. Тем не менее следует признать, что пополнок все же обладал платежной функцией, так как задаткодатель изначально увеличивал стоимость объекта правоотношения с помощью такого задатка. Вероятно, данный обычай применялся в тех случаях, когда со стороны задаткодателя проявлялся повышенный интерес и большее стремление вступить в правоотношение, нежели со стороны задаткополучателя, либо предполагалось, что «могорыч» будет стимулировать его получателя к еще более добросовестному отношению к исполнению обязательства.

Стоит добавить, что свой современный вид задаток приобрел еще в VI в., когда указом Императора Юстиниана в 528 г. был предусмотрен особый, штрафной задаток arra poenalis. Здесь у задатка уже присутствовали все его три известные функции: платежная, доказательственная и обеспечительная.

Как известно, современный задаток наделен платежной функцией. Это означает, что сумма задатка есть часть платежа по обязательству, обеспеченному задатком. Рассмотрим, как проявляет себя эта функция.

В юридической литературе существуют разные мнения по этому поводу. Некоторые авторы, признавая в общем наличие платежной функции у задатка, тем не менее приводят особые разновидности задатка, где, по их мнению, платежная функция отсутствует*(184).

По мнению автора данной монографии, платежная функция всегда присутствует в современном задатке.

В свою очередь, под платежом не обязательно следует подразумевать часть оплаты по обеспечиваемому обязательству. Ведь задаток может применяться и в качестве обеспечения расходов в преддоговорной деятельности сторон, тогда сумма задатка может быть использована в качестве компенсации подобных расходов. Но это не меняет сути: все равно сумма задатка при нормальном развитии правоотношения не возвращается задаткодателю, но полностью поступает в распоряжение задаткополучателя после того, как исчезает необходимость в обеспечении заключения договора и (или) исполнения обязательства. Поэтому автор считает, что если в соглашении сторон упомянуто слово «задаток», то это всегда подразумевает часть платежа. И при всём этом не имеют значения фактические обстоятельства, например, внесение задатка участником публичных торгов, указание в соглашении о возможности отказаться от договора с потерей задатка (отступное), обеспечение задатком лишь предварительного, а не основного договора и т.д. Данный тезис нуждается в аргументации.

Во-первых, рассмотрим сам термин «функция». В переводе с латинского языка это слово означает исполнение, обязанность, круг деятельности, назначение, роль*(185).

Применительно к праву можно сказать, что функция есть назначение той или иной правовой категории, изначально предусмотренное в правовых или доктринальных источниках. Следует вывод: функция в гражданском праве скорее теоретическая, нежели практическая категория. То есть потенциально любая правовая конструкция (в том числе и задаток) изначально наделена определенными функциями, которые в практическом применении могут и не проявиться.

Во-вторых, семантическое значение термина «задаток» доказывает, что платежная функция является его основой. В частности, в толковом словаре В. Даля дается пояснение: «Задаток — деньги, получаемые при продаже или приемке заказа вперед, в обеспечение; деньги на руку, заданные вперед, передовые»*(186).

Иными словами, слово «задаток» (т.е. «выдача вперед») подчеркивает лишь передачу части платежа за предстоящее исполнение обязательства контрагентом, и при всём этом данное слово никак не выражает иные функции задатка. Эти функции проясняются уже в дефинициях законодательства.

В-третьих, известно, что задаток, помимо платежной, имеет и обеспечительную функцию. Если проанализировать соотношение обеспечительной и платежной функций в динамике развития правоотношения, обеспеченного задатком, то выясняется, что эти функции практически взаимно исключают друг друга. Сторона договора, виновная в его неисполнении, теряет сумму задатка, следовательно, нельзя рассматривать задаток как часть платежа: он уже трансформировался в штраф. И наоборот, при исполнении обязательства задаток утрачивает обеспечительную функцию и трансформируется в авансовый платеж. Но это не значит, что у задатка отсутствует та или иная функция, просто соответствующая функция оказалась не востребованной благодаря такому развитию договорного обязательства.

В п. 5.2 гл. III, посвященном исследованию взаимосвязи обязательства из соглашения о задатке и основного обязательства, автор приводит пример, где сумма задатка может выполнять такое предназначение, которое не будет иметь признаков зависимости от основного обязательства, да и, впрочем, от предварительного договора (ввиду его отсутствия).

Но здесь отсутствие акцессорности соглашения о задатке не будет означать отсутствия платежной функции (по смыслу и общему правилу задаток должен служить частью платежа), несмотря на то что здесь (в приведенном случае) задаток будет выполнять не совсем свойственные ему роли: во-первых, он обеспечивает не вполне сформулированные преддоговорные отношения (т.е. отсутствует основное обязательство), во-вторых, не засчитывается в счет платежей по договору. Тем не менее автор считает, что платежная функция все равно (изначально) присутствует в конструкции задатка. Просто она не реализовалась в конкретном случае (а могла и реализоваться).

Например, участник в самом начале преддоговорных переговоров передает некую сумму задатка контрагенту (неважно, по его ли просьбе либо по собственной инициативе), оговаривая при всём этом, что данной сумме придается значение обеспечения на случай срыва переговоров по вине какой-либо из договаривающихся сторон, и вдобавок сумма задатка должна пойти на оплату расходов, которые, возможно, будут неизбежными в ходе подготовки к заключению договора. Если подобные расходы задаткополучатель сможет избежать (либо сумма задатка превысит преддоговорные расходы), то задаток (оставшаяся его часть) будет служить частью платежа, и таким образом его платежная функция реализуется. Но может случиться и так, что необходимые издержки, связанные с заключением договора, полностью покроют (превысят) сумму задатка. Тогда платежная функция задатка (в строгом смысле этого слова)*(187) остается не реализованной (но это не значит, что она отсутствовала изначально).

И, наконец, существуют особые разновидности задатка. Не все эти виды прямо предусмотрены законодательством, но приводятся в научных доктринах, а в последние годы используются еще и на практике. В частности, нас интересуют те виды задатка, где наличие платежной функции оспаривается авторами: задаток-отступное, задаток при проведении публичных торгов.

С точки зрения многих современных цивилистов, задаток может выступать в роли отступного*(188), по крайней мере в российском законодательстве нет преград для этого. Имеет ли этот вид задатка платежную функцию? Есть мнение, согласно которому задаток, оформленный в качестве отступного, не может иметь платежной функции, так как «отказ от договора в этом случае должен быть сделан до начала его исполнения, следовательно, обязанность платить вообще может не успеть возникнуть»*(189).

Трудно согласиться с такими выводами. Ведь изначально стороны договора предполагают нормальное развитие правоотношения и, конечно же, считают, что сумма задатка будет частью платежа. А особое условие об отступном, возможно, вызвано объективными обстоятельствами неопределенного характера и в целом противоречит целям участников договора (это соглашение ослабляет договор).

Кроме того, если рассуждать по аналогии, можно придти к выводу о том, что даже обычный классический задаток не может иметь платежной функции. Согласно ст. 381 ГК РФ удержание (взыскание двойной суммы) задатка применяется как форма ответственности к лицу, виновному в неисполнении договора. Точно так же, как и в случае с отступным, отказ от договора может быть сделан до начала его исполнения. Будет это обстоятельство основанием заявлять об отсутствии у задатка платежной функции? По мнению автора, в таких случаях, когда та или иная сторона отказалась от договора, даже не приступив к его исполнению, следует говорить не об отсутствии платежной функции у задатка, а о том, что она всего лишь не реализована. И неважно, какой вид задатка обеспечивает обязательство, обычный задаток или отступное в виде задатка. Только когда обеспечительная функция задатка уже не может быть востребована (поскольку стороны исполняют обязательство), данная сумма становится частью платежа (т.е. реализуется платежная функция задатка).

Теперь перейдем к рассмотрению задатка, обеспечивающего предварительный договор. Как проявляет себя платежная функция в этом случае? Так, В.С. Ем считает, что «способ, аналогичный задатку», может использоваться в предварительном договоре. «При заключении предварительного договора стороны могут оговорить, что исполнение обязательства по заключению договора обеспечивается выдачей одной стороной другой фиксированной суммы денег, назвать ее задатком и предусмотреть, что сторона, выдавшая задаток, при уклонении от заключения договора утрачивает эту сумму, а сторона, получившая задаток, при уклонении от заключения договора обязана возвратить задаток в двойном размере»*(190).

Такое соглашение о задатке не будет противоречить закону (в силу законодательных принципов свободы договора).

Заметим, что В.С. Ем называет термин «задаток» с оговоркой, так как считает, что это, по сути, «суррогат задатка», поскольку «подобный задаток не будет выполнять платежную функцию»*(191).

Б.М. Гонгало вообще считает, что задаток не может использоваться в предварительном договоре. «Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникшее на основании соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным), и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства»*(192).

Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие цивилисты*(193), несмотря на то что «с точки зрения экономической целесообразности, использование задатка в предварительном договоре не вызывает сомнений»*(194).

Приведенные мнения подчеркивают узкий доктринальный подход к понятию задатка, который был весьма распространен в юридической науке со времен издания ГК РСФСР 1964 г. Но сейчас уже не то время: сам законодатель дает возможность для иного, более расширенного применения задатка. Достаточно обратиться к п. 5 ст. 448 ГК РФ, чтобы сделать такой вывод. Если следовать логике приведенных выше высказываний авторов, то задаток, используемый при проведении торгов, не может иметь ни платежную функцию, ни акцессорный характер. Но все мы признаем такой задаток, поскольку в целом его конструкция и назначение (функции) сохраняются. Другое дело, что особенности подобного задатка должны быть отражены в законодательстве в виде отдельного наименования. Его можно назвать, скажем, публичный задаток. В случае же с предварительным договором также следует выделить особый характер задатка (так называемый предварительный задаток) в том смысле, что его платежная функция распространяется не на предварительный договор или не столько на предварительный договор, сколько на основной договор, который носит денежный характер. Кстати, подобная точка зрения, с той лишь разницей, что автор считает, что «три функции задатка (в том числе и платежная. — Е.К.) распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным», приводится в работе М.Г. Ермошкиной, которая также сетует на слишком узкий подход к толкованию норм о задатке*(195).

Наконец, проанализируем платежную функцию задатка, который применяется при проведении публичных торгов. Выше уже указывалось, что такой задаток (публичный) прямо предусмотрен действующим законодательством (п. 5 ст. 448 ГК РФ).

В научной литературе те же авторы, естественно, оспаривают наличие платежной функции у публичного задатка, приводя все те же аргументы. Например, В.С. Ем пишет о том, что «задаток, предусмотренный ст. 448 ГК, не несет платежной функции, так как сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения иного обязательства, а не обеспечиваемого (имеется в виду обязательство по заключению договора на торгах).

Вследствие этого сумма задатка трансформируется в аванс»*(196).

Позиция автора данной монографии по этому вопросу неизменна и обосновывается теми же аргументами. Автор считает, что каждый из участников торгов, внося задаток, предполагает выиграть эти торги и заключить договор. При этом сумма задатка будет засчитана в качестве частичного платежа за объект договора. Тем более что такие правила предусмотрены нормами, подробно регулирующими проведение конкурсов и аукционов. Например, в Положении о порядке передачи для завершения строительства и продажи не завершенных строительством жилых домов указывается, что сумма задатка, составляющая 10% стоимости достройки объекта, вносится участниками торгов, и победителю эта сумма засчитывается в качестве платежей, связанных со строительством*(197).

Другое дело, что реализация платежной функции в таком задатке минимизирована, так как только один из участников торгов становится победителем. Но мы обсуждаем наличие платежной функции у задатка, а не степень ее реализации. Что касается реализации, то здесь могут существовать различные варианты. Причем во всех случаях момент реализации платежной функции напрямую связан с прекращением действия обеспечительной функции у задатка. Подчеркиваем: именно прекращения действия, а не реализации (т.е. речь идет только о прекращении потенциальной возможности реализовать обеспечительную функцию в случаях нарушения обязательств субъектами торгов).

Из вышесказанного следует, что момент реализации платежной функции публичного задатка напрямую зависит от условий обеспечения. Дело в том, что весьма распространенный вариант публичных торгов связан с проведением аукционов по продаже имущества. Здесь задаток превращается в аванс сразу после заключения договора с победителем, т.е. задаток теряет обеспечительную функцию и, соответственно, реализует платежную. Это связано с тем, что задаток обеспечивает не исполнение договора, а лишь его заключение. Другой вариант связан с проведением торгов (как аукционов, так и конкурсов), по результатам которых победитель выигрывает тендер.

Как правило, это договор, порождающий правоотношения длящегося характера (поставка, подряд, аренда и т.п.).

В этом случае задаток может обеспечивать не только процесс заключения договора, но и само исполнение договора. Хотя ст. 448 ГК РФ как общая норма предусматривает обеспечение задатком именно момент заключения договора обеими сторонами, в некоторых специальных нормативных актах предусмотрено обеспечение задатком и самого обязательства. Причем характерная особенность такого обеспечения выражается в том, что на стадии исполнения договора задаток обеспечивает только одну сторону — контрагента задаткодателя. Кроме того, основанием для удержания задатка здесь может быть только грубое нарушение обязательства задаткодателем, которое может повлечь за собой право контрагента на отказ от договора и возмещение убытков*(198).

Таким образом, обеспечительная функция задатка может распространяться и на основное обязательство, следовательно, в таком обязательстве платежная функция будет реализована только после того, как отпадет основание для отказа от договора (в данном примере — через 20 дней после заключения договора).

В последнее время в литературе появились идеи, касающиеся вопроса расширения круга отношений, в которых можно было бы использовать задаток. В частности, ряд авторов предлагают использовать так называемый оборотный (или возвратный) задаток*(199).

Предложенный А.В. Латынцевым оборотный задаток предназначен для того, чтобы «обеспечивать исполнение неденежных обязательств и должен подлежать возврату при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства»*(200).

Оборотный задаток упоминает в своей работе и Е.И. Мелихов, рассматривая его как гибридную форму обеспечения обязательств, включающую в себя элементы задатка и соглашения о неустойке в виде штрафа в размере переданной в обеспечение суммы*(201).

Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин, развивая эту тему дальше, предлагают именовать такой задаток возвратным и обосновывают эффективность его обеспечительной функции исключительно в одностороннем режиме (т.е., по мысли авторов, возвратный задаток по общему правилу должен обеспечивать только одну сторону — задаткополучателя)*(202).

Приветствуя в целом попытки цивилистов, направленные на модернизацию конструкции задатка с целью расширения базы его практического применения, автор, тем не менее, не разделяет позицию вышеуказанных исследователей относительно оборотного (возвратного) задатка. Автор считает, что задаток всегда должен быть наделен платежной функцией и, естественно, обеспечительной. Договаривающиеся стороны, заключая соглашение о задатке, должны сознавать, что указанная сумма будет представлять собой в зависимости от ситуации либо средство платежа, либо инструмент обеспечения (в виде штрафа или отступного).

Что касается предлагаемой конструкции оборотного (возвратного) задатка, то она изначально лишена платежной функции, и поэтому ее можно считать скорее аналогом залога, нежели гибридом задатка и неустойки. Еще профессор Д.И. Мейер в свое время указывал на то, что денежную сумму, передаваемую работником нанимателю по имущественному найму или подряду, следует именовать залогом, хотя в быту она именуется также задатком*(203).

Дело в том, что эта сумма после надлежащего исполнения обязательства подлежит возврату исполнителю. Учитывая денежный характер обеспечения, подобную конструкцию правильней именовать гибридом залога и неустойки.

Автору могут возразить, ссылаясь на наличие доказательственной функции, присущей возвратному задатку. Действительно, такой задаток, по сути, представляет собой небезызвестную древнеримскую конструкцию — arm confirmatoria. В опровержение приведенного аргумента можно привести следующее возражение. В данной работе «красной нитью» проходит мысль о том, что доказательственная функция является лишней в современной конструкции задатка. Доказательственное значение arm confirmatoria было обосновано практикой того времени (это был своего рода ритуал, сопровождавший вербальную сделку).

В настоящих условиях доказательственная функция, наоборот, мешает задатку раскрыть в полной мере его обеспечительную функцию. Поэтому, исключив доказательственное значение факта передачи задатка из конструкции, предусмотренной общим правилом, можно смело моделировать различные варианты соглашений о задатке, тем самым расширяя возможности применения задатка в современных условиях. Иными словами, в этих целях можно «пожертвовать» доказательственной функцией задатка. При этом автор считает, что платежной функцией в этом случае «жертвовать» недопустимо, поскольку тогда «размывается» сама сущность конструкции задатка. Ведь смысловое значение самого слова «задаток» исключает возможность возврата «заранее выданной части от общего предмета, подлежащего передаче», при нормальном развитии обязательства.

Таким образом, обеспечительную конструкцию можно идентифицировать как задаток только в том случае, если в ней есть платежная функция.

Обобщая все вышесказанное, подведем итоги. Итак, мы выяснили, что платежная функция присуща любому виду задатка: будь то классический задаток (ст. 380 ГК РФ), задаток в виде отступного, задаток в преддоговорных отношениях, задаток в предварительном договоре и задаток, применяемый в публичных торгах (ст. 448 ГК РФ).

Реализация платежной функции задатка напрямую связана с прекращением обеспечительной функции. Динамика взаимодействия этих двух функций проявляется следующим образом. При передаче задатка стороны рассматривают эту сумму в первую очередь как обеспечение на случай отказа от договора (могут быть и иные основания обеспечения, но в любом случае это всегда существенные нарушения обязательства)*(204).

Естественно, в этих случаях платежная функция задатка не может проявиться. Только после того, как задаток исполнил свою обеспечительную роль, вступает в силу его другая роль — средство платежа. Кроме того, автором обоснованы контраргументы, ставящие под сомнение идею некоторых цивилистов относительно возможности использования особой разновидности задатка, не имеющего платежной функции. По мнению автора, именно платежная функция задатка должна представлять собой своего рода «водораздел», отличающий задаток от иных обеспечительных механизмов.

Выводы, к которым мы пришли, могут иметь важное практическое значение. Поскольку задаток реализуется как часть платежа не сразу после выдачи контрагенту по договору, а лишь после прекращения обеспечительной функции, нельзя говорить о полном праве задаткополучателя на эту сумму. То есть распоряжение задатком недопустимо до тех пор, пока существует возможность использовать задаток в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

2.3. Обеспечительная функция задатка

Наличие именно обеспечительной функции превращает задаток в один из способов обеспечения исполнения обязательств. В настоящее время действует только одна конструкция обеспечения договора задатком, предусмотренная п. 2 ст. 381 ГК РФ*(205).

Такая же конструкция обеспечения используется при проведении публичных торгов в соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ. Согласно этой классической конструкции положение контрагентов по договору несколько различается. Мы видим, что задаткополучатель находится в более выгодной позиции: при неисполнении договора по вине контрагента задаткополучатель оставляет задаток у себя. Что касается задаткодателя, то его процессуальное положение представляется менее выгодным: при неисполнении договора контрагентом задаткодатель вынужден взыскивать неустойку с задаткополучателя в размере двойной суммы задатка.

Такой обеспечительный механизм конструкции задатка был присущ так называемому классическому римскому задатку — arra poenalis*(206) и позже востребован многими европейскими законодательствами, правда, с известными отклонениями от конструкции эпохи Юстиниана*(207).

В обычном праве дореволюционной России*(208), как известно, задаток применялся в самых различных вариантах, но в целом имел односторонний характер обеспечения (т.е. мог быть удержан задаткополучателем, но не подлежал взысканию в двойном размере по требованию задаткодателя).

Только уже в XX в., в связи с разработкой Гражданского уложения Российской Империи, в одноименном проекте была закреплена двусторонняя обеспечительная конструкция задатка, которая по большому счету сохранилась неизменной до наших дней.

При исследовании влияния обеспечительной функции задатка на процесс исполнения договорного обязательства выясняется любопытная ситуация. Если рассматривать словосочетание «неисполнение договора» в п. 2. ст. 381 ГК РФ буквально, то приходим к выводу: обеспечительная сущность задатка проявляется только в случаях неисполнения договорного обязательства в полном объеме. Здравый смысл подсказывает: если предположить, что обязательство, обеспеченное задатком, нарушено незначительным образом, например, подрядчик (задаткополучатель) просрочил дату сдачи результата работ заказчику (задаткодатель), то у последнего вряд ли будут основания для взыскания с подрядчика двойной суммы задатка. Тем более, если сумма задатка, переданная подрядчику в качестве первого платежа, будет потрачена последним в целевом направлении (скажем, за счет этой суммы подрядчик приобрел необходимый для работы материал).

Вот если бы данное обязательство было обеспечено неустойкой, то заказчик мог правомерно требовать взыскания штрафа или пени даже в отсутствие убытков, которые могли бы возникнуть в связи с просрочкой. Но в случае с задатком при аналогичной ситуации сумма задатка будет считаться частью платежа по обязательству, выданному наперед (т.е. авансом).

А аванс, как известно, не выполняет обеспечительной функции*(209).

Сторона, выдавшая аванс, имеет право требовать его возвращения практически во всех случаях неисполнения договора, а сторона, получившая аванс (в нашем примере это будет подрядчик), ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере*(210).

Поэтому, несмотря на то что стороны договора изначально рассчитывали на его обеспечение задатком и, казалось бы, оформили это обеспечение должным образом, задаток при подобном развитии ситуации все равно превращается в аванс.

Из этого следует, что правила о реализации обеспечительной функции задатка должны применяться, вероятнее всего, в ситуациях, когда договорное обязательство не исполнено в полном объеме. А при несущественных нарушениях, в частности, в случае просрочки, сумма задатка должна рассматриваться как аванс, и последствия ненадлежащего исполнения будут возмещаться в общей форме гражданской ответственности.

Такой взгляд на обеспечительную функцию задатка выражал, в частности, И.Б. Новицкий: «Если обязательство не исполнено только частично, задаток не теряется»*(211).

В настоящее время такого же мнения придерживается и В.В. Витрянский*(212).

Есть и другие мнения. Например, А.В. Латынцев, наоборот, полагает, что задаток призван обеспечивать обязательство на всем его «протяжении», а не только на ранней стадии. Иначе «во многих случаях не будет достигаться конечная цель задатка — обеспечить надлежащее исполнение обязательства в полном объеме»*(213).

В современном законодательстве нет ясно выраженной позиции по этому поводу. Хотя по косвенным признакам можно сделать вывод, что законодатель, предусмотрев п. 3 ст. 380 ГК РФ, имел в виду расширительное толкование этой нормы: «В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком… эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное». Положение п. 3 ст. 380 ГК РФ делает особый акцент на требовании к оформлению соглашения о задатке. Но при всём этом законодатель допускает и иные случаи, при которых сумма задатка может быть переквалифицирована в аванс. При этом в целом позиция законодателя неясна, поэтому вопрос о том, как проявляет себя обеспечительная функция задатка на разных стадиях исполнения обязательства, остается открытым.

Авторская позиция по этой проблеме такова: задаток в его настоящем виде (учитывая его платежную функцию) должен проявлять свой обеспечительный механизм прежде всего в ситуациях, когда обязательство не исполнено в полном объеме (как правило, это проясняется на ранней стадии исполнения).

При этом характер обеспечения задатком различается в зависимости от того, кто нарушает обязательство, задаткодатель или задаткополучатель. Задаток как способ обеспечения проявляет себя по-разному и в зависимости от характера исполнения основного обязательства. Дело в том, что обязательство может быть исполнено единовременным действием со стороны контрагента по договору, а может исполняться поэтапно, по частям. Применение задатка в длящихся обязательствах вызывает особый интерес, так как порождает определенные проблемы.

Проще всего (да и целесообразней) применять задаток в обязательствах, где задаткополучатель сразу предоставляет полное исполнение (например, купля-продажа определенной вещи единовременно или в рассрочку).

Здесь задаток выполняет свою обеспечительную функцию как в отношении к покупателю, так и в отношении продавца.

Рассмотрим сначала обеспечительное действие задатка по отношению к покупателю (задаткодатель).

В этом случае двойная сумма задатка взыскивается:

— при отказе продавца-задаткополучателя от выполнения обязанности по передаче вещи;

— при существенных нарушениях обязательства (например, в случае выявления покупателем неустранимых недостатков вещи (п. 2 ст. 475 ГК РФ));

— наконец, в случае просрочки выполнения, в тех ситуациях, когда такая просрочка влечет потерю интереса покупателя к исполнению договора (п. 2 ст. 405 ГК РФ).

То есть данные обстоятельства квалифицируются либо как неисполнение обязательства, либо как существенные нарушения обязательства, влекущие за собой, в частности, право задаткодателя на отказ от договора. Существенное нарушение обязательства здесь, по сути, приравнивается к полному неисполнению. Об этом же пишет А.В. Латынцев: «Компромисс может быть найден, если представить право обеспеченной стороне (в нашем примере это задаткодатель. — Е.К.) использовать данный правовой механизм (задаток. — Е.К.) только в случаях, когда она воспользовалась правом отказаться от договора»*(214).

Таким образом, задаткодатель имеет право взыскать двойную сумму задатка с задаткополучателя, ответственного за неисполнение (в случае существенного нарушения) обязательства, имея в виду, что задаток служит в качестве компенсации каких-либо убытков, может быть, в качестве штрафа или отступного, но дальнейшего исполнения обязательства не последует.

Иначе может выглядеть ситуация, когда другая сторона (задаткодатель) ответственна за нарушение обязательства. Сложность здесь возникает в связи с совершением задаткодателем последующих платежей (например, при оплате товара, проданного в кредит с рассрочкой платежа).

Выдача задатка уже констатирует: задаткополучатель принял определенную часть исполнения (частичный платеж).

Следовательно, основанием для удержания задатка будут нарушения последующих платежей. Причем эти нарушения должны восприниматься задаткополучателем как существенные, т.е. такие нарушения должны рассматриваться контрагентом как веское основание для отказа от договора. Например, задаткодатель без видимых причин не стал осуществлять последующие за задатком платежи. Понятие и функции задатка. Соответственно, задаткополучатель имеет право по истечении разумного срока, либо по истечении срока, предусмотренного договором, отказаться от договора и потребовать возврата товара, при всём этом оставив задаток у себя.

Такие же последствия будут и в случаях, когда задаткодатель нарушает свои обязанности по последующим платежам на раннем этапе исполнения договорного обязательства. Например, задаткодатель по договору должен был выплачивать определенные суммы денег ежемесячно равными долями, допустим, в течение одного года. Но после надлежащего исполнения первых двух платежей задаткодатель перестал платить. Будет ли это основанием для использования задатка контрагентом плательщика в качестве штрафа? Безусловно, если контрагент-задаткополучатель воспользуется правом отказаться от договора. Такое право, в частности, предоставляет ему закон (ст. 488, 489 ГК РФ).

Отказ от договора, естественно, предполагает право требовать возмещения убытков от задаткодателя. Сумма задатка как раз и призвана идти в зачет возможных убытков. Даже если убытки не возникли, то данная сумма все равно будет служить особой формой ответственности — неустойкой в виде штрафа. Остальные платежи, которые успел перечислить покупатель вслед за задатком, должны быть возвращены по требованию последнего, даже если сумма задатка не покрывает в полной мере размер убытков, возникших у продавца. Задаткополучатель может претендовать на эти деньги только после того, как он докажет размер убытков. В отличие от этого задаток может быть удержан только за сам факт нарушения обязательства, и отсутствие убытков не влияет на правомерность удержания этой суммы.

Возникает вопрос: какой критерий надлежит использовать для того, чтобы определить: является ли нарушение обязательства по выплате последующих платежей существенным или же незначительным? Чтобы ответить на этот вопрос, представляется необходимым использовать положение п. 2 ст. 489 ГК РФ: «Когда покупатель не производит в установленный договором срок очередной платеж за проданный в рассрочку и переданный ему товар, продавец вправе, если иное не предусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребовать возврата проданного товара, за исключением случаев, когда сумма платежей, полученных от покупателя, превышает половину цены товара» (выделено мной. — Е.К.).

То есть обязательство покупателя условно можно разделить на два этапа: ранний и поздний.

Первоначальный (ранний) этап исполнения платежей предполагает оплату товара до половины его стоимости. Именно на этом этапе у продавца существует право отказаться от договора, потребовать возврата товара и, конечно же, удержать сумму задатка. Причем из смысла вышеуказанной нормы следует, что такие права могут быть реализованы продавцом даже при незначительных нарушениях очередных платежей на раннем этапе исполнения обязательства. В данном случае такие нарушения все равно могут квалифицироваться как существенные, поскольку критерием здесь является не характер нарушения, а период, когда нарушение допущено.

На позднем этапе исполнения обязательства разумно использовать уже другие санкции для стимулирования должника (например, неустойку в виде пени или проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ), так как нарушения на этом этапе не могут быть основанием для отказа от договора. Следовательно, приходим к выводу: по общему правилу обеспечительная функция задатка в договоре купли-продажи товара в рассрочку прекращается после того, как задаткодатель оплатил половину стоимости товара, и далее задаток превращается в аванс.

Отдельного внимания заслуживает вопрос применения задатка в двусторонних длящихся обязательствах, когда предметом обязательства для обеих сторон договора является совершение ряда действий (договоры аренды, подряда, поставки и т.д.).

В случаях, когда та или иная сторона обязательства откажется от дальнейшего исполнения на раннем этапе, т.е. сразу после заключения договора, реализация обеспечительной функции задатка не вызывает сомнений. Трудности с применением задатка могут возникнуть в случаях, когда задаткополучатель нарушает обязательство, исполнив при всём этом какую-либо (а может быть, даже и значительную) ее часть. Где здесь граница первоначального объема исполнения, за которой задаток уже теряет обеспечительную функцию и превращается в обычный аванс? По логике, если стороны длящегося обязательства специально не указали в договоре основания применения задатка и (или) сумма задатка не выведена на отдельный счет, то задаток в этом случае должен обеспечивать обязательство лишь на его раннем этапе. Строго говоря, задаток, оформленный без наличия вышеуказанных условий, может обеспечивать стороны лишь для заключения договора либо на случай отказа от договора до начала его исполнения. Если же стороны желают обеспечить задатком исполнение (надлежащее исполнение) обязательства, то в этом случае представляется необходимым использовать один из указанных вариантов (может быть, и оба варианта сразу) оформления соглашения о задатке. Первый вариант — депонировать денежные средства на отдельный счет (если средства наличные, то представляется разумным передать их на хранение третьему лицу (так называемому депозитарию)).

Второй вариант — специально предусмотреть в договоре основания реализации обеспечительной функции задатка (в силу принципа свободы договора это могут быть любые основания (даже незначительные нарушения)), и при выявлении нарушений (может быть, даже в течение определенного гарантийного срока) та или иная сторона договора будет иметь право компенсировать свои убытки (взыскать штраф) с помощью задатка.

На практике в подобных обязательствах, где задаток используется в безналичных расчетах, вышеуказанные проблемы отчасти разрешаются с помощью налогового законодательства. В частности, доходы и расходы субъектов, которые они соответственно получили или перечислили в форме задатка, не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Данные денежные средства выводятся бухгалтерией на специально предусмотренные «забалансовые счета» и списываются по мере погашения задолженности контрагентами организации-кредитора либо по мере исполнения обязательства самой организацией перед кредиторами*(215).

Иначе говоря, сумма задатка выполняет свою платежную функцию лишь на финальной стадии исполнения обязательства, а до этого времени резервируется как способ обеспечения на случай нарушения договора.

Отсюда напрашивается вывод: задаток в принципе может служить обеспечением любого взаимного договорного обязательства. Но далеко не все обязательства удобно обеспечивать задатком. Универсальное свойство обеспечительной функции задатка состоит лишь в том, что «задаток, прежде всего, имеет целью предотвратить неисполнение договора»*(216).

В случаях же нарушения договора задаток в наибольшей мереудобен в качестве меры ответственности в особых обязательствах, где исполнение исчерпывается совершением лишь одного действия со стороны задаткополучателя. Это действие и составляет предмет исполнения (передача вещи по договору купли-продажи, уступка прав, возмездное оказание какой-либо услуги и т.д.).

В так называемых длящихся обязательствах необходимо прибегать к дополнительным мерам, с тем чтобы «законсервировать» обеспечительную функцию задатка на весь период исполнения.

И, наконец, последний вопрос, который необходимо прояснить в контексте данной темы: обладает ли задаток обеспечительной функцией до момента его передачи задаткополучателю? Поставленный вопрос имеет особое значение, учитывая точку зрения автора и его аргументацию в пользу консенсуальной модели соглашения о задатке, несмотря на то что в юридической литературе господствует иное мнение (реальная модель соглашения о задатке)*(217).

Например, Р.С. Бевзенко считает, что «соглашение о задатке (в отличие от соглашения о неустойке) само по себе не имеет никакого обеспечительного значения, поскольку законодатель ясно говорит о том, что обеспечительные механизмы задатка включаются лишь тогда, когда задаток выдан другой стороне»*(218).

Автор настоящей монографии признает справедливым приведенный выше тезис только в качестве комментария к толкованию ст. 380 и 381 ГК РФ. Действительно, законодатель предполагает включение обеспечительного механизма задатка только после его передачи. Об этом косвенно свидетельствуют положения ГК РФ:

— п. 1 ст. 380 (задаток — сумма, выдаваемая в доказательство заключения договора);

— п. 1 ст. 381 (при прекращении обязательства до начала его исполнения задаток должен быть возвращен);

— п. 2 ст. 381 (в случае ответственности задаток остается либо взыскивается двойная сумма задатка).

Исходя из этих положений можно заключить, что законодатель имеет в виду реальный характер обеспечения основного обязательства задатком. Но если смотреть шире и глубже, то выясняется, что законодатель противоречит сам себе.

Во-первых, думается, что противоречие касается прежде всего фундаментальных основ гражданского права. Дело в том, что типичным договором для использования задатка можно считать родовой договор купли-продажи. Но такой договор по своей сути является консенсуальным, а не реальным. Если же следовать логике законодателя, то договор в этом случае следует считать реальным, несмотря на то что без обеспечения задатком он считался бы консенсуальным. Автор считает, что такое положение влечет за собой смещение приоритетов. Основной договор ставится в зависимость от вспомогательной сделки (соглашения о задатке).

Во-вторых, задаток как способ обеспечения призван укрепить, но не ослабить обязательство. Но если взять за основу реальную модель соглашения о задатке, то такое соглашение, безусловно, будет ослаблять юридическую силу договора, так как подобное соглашение ни к чему не обязывает стороны договора, оно «само по себе не имеет никакого обеспечительного значения»*(219).

В-третьих, если проанализировать и сопоставить такие категории, как задаток и соглашение о задатке, то мы придем к выводу о том, что каждая из этих категорий имеет свое собственное значение.

Законодатель не указывает на реальный характер соглашения о задатке, из чего автор делает вывод о консенсуальном характере такого соглашения в рамках общего правила (обоснование данного тезиса приводится в гл. III настоящей монографии).

Таким образом, по мнению автора, обеспечительная функция может быть проявлена еще до передачи задатка контрагенту (задаткополучателю).

С момента заключения соглашения о задатке (учитывая его консенсуальный характер) у задаткодателя возникает обязанность передать сумму задатка, а со стороны задаткополучателя, соответственно, возникает право требования передачи этой суммы.

Конечно, в подобном случае нивелируется доказательственная функция задатка, но автор воспринимает доказательственную функцию задатка не более, чем дань традиции. Впрочем, некоторые другие исследователи также указывают на то, «что сегодня в виде общего правила не может действовать классическая конструкция: «нет задатка — нет договора», поскольку выдача или невыдача задатка не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного договора»*(220).

Толкование п. 1 ст. 381 ГК РФ с учетом авторской корректировки позволяет полагать, что если стороны уже заключили соглашение о задатке, то при расторжении основного договора ввиду наличия обстоятельств, не исключающих ответственность какой-либо из сторон, а равно ввиду отсутствия соглашения сторон о прекращении договорного обязательства, контрагент-задаткополучатель имеет право настаивать на передаче ему контрагентом-задаткодателем суммы задатка (в данном случае в виде неустойки).

Исходя из принципов справедливости и разумности, автор считает, что точно такими же правами должен обладать и потенциальный задаткодатель (по крайней мере в рамках общего правила) и, соответственно, настаивать на взыскании (теперь уже однократной) суммы задатка с несостоявшегося задаткополучателя, ответственного за расторжение договора. Таким образом, несостоявшийся задаток в приведенном случае приобретает характер неустойки, обеспечивающей обе стороны до говора.

И, как следствие вышеизложенных доводов, автор считает необходимым осуществить соответствующую корректировку законодательства, в частности, ст. 381 ГК РФ. По мнению автора, п. 2 ст. 381 ГК РФ следует дополнить следующим абзацем:

«При расторжении договора в случае одностороннего отказа одной из сторон договора от исполнения, а равно по иным основаниям (п. 2 ст. 450 ГК РФ), сумме задатка, предусмотренной соглашением и подлежащей выдаче другой стороне договора, придается значение неустойки».

2.4. Стимулирующая функция задатка

При исследовании сущности задатка посредством анализа его функций выяснилось, что доказательственная функция необоснованно сужает сферу применения задатка, и вследствие этого автор предлагает исключить ее из ряда сущностных параметров задатка. Но в дополнение к известным функциям задатка (платежной и обеспечительной), как полагает автор, необходимо добавить еще одну — стимулирующую функцию.

Стимулирующая функция, несомненно, присуща и другим способам обеспечения исполнения обязательств. В начале данной главы приводились критерии классификации способов, предусмотренных гл. 23 ГК РФ. По критерию функциональной направленности к способам, имеющим стимулирующую функцию, относят неустойку, задаток, залог и удержание. Причем задаток и неустойка приводятся как исключительно стимулирующие способы, а залог и удержание — как универсальные (в том смысле, что они и стимулируют должника, и гарантируют интересы кредитора).

По мнению автора, из перечисленных способов стимулирующая функция сильнее всего выражена именно у задатка.

В целях доказательства данного тезиса выясним, как проявляет себя стимулирующая функция в том или ином способе обеспечения.

Как уже говорилось, задаток по многим признакам имеет сходные черты с неустойкой. Стимулирующая функция — один из признаков, который объединяет неустойку и задаток в одну форму гражданско-правовой ответственности*(221).

Оба этих способа «создают для должника угрозу невыгодных последствий (ничем не возмещенных денежных платежей), в случае невыполнения ими основного обязательства»*(222).

В настоящее время такие цивилисты, как Б.М. Гонгало, В.А. Белов, В.В. Витрянский, А.В. Латынцев именуют и задаток, и неустойку стимулирующими (ответствующими) способами обеспечения исполнения обязательств. При этом подчеркивается, что смысл стимула должника (в случае с задатком — обеих сторон) заключается в том, что страх взыскания (потери) суммы неустойки (задатка) побуждает должника (каждую из сторон в обязательстве) исполнить данное обязательство*(223).

Автор полагает, что стимулирующая функция не исчерпывается только лишь страхом ответственности. Более того, такой побудительный мотив, как страх, не всегда имеет решающее значение для стимула. Когда мы говорим о стимулировании, то подразумеваем побудительный мотив, который придает дополнительный импульс субъектам при исполнении ими своих обязанностей. Данный побудительный мотив условно можно разбить на две составляющих: негативная составляющая — страх негативных последствий в виде ответственности, и позитивная составляющая — имущественный интерес, поощрение, наглядное свидетельство добросовестности контрагента, проявление серьезности его намерений, в конце концов, завлечение контрагента в договорные отношения. Думается, что по большому счету именно позитивная составляющая сильнее всего стимулирует ту или иную сторону в обязательстве к его надлежащему исполнению.

В свою очередь, неустойка выступает лишь в качестве стимула страха должника перед возможностью наступления имущественных санкций в виде взыскания денежной суммы. Другое дело — задаток. Помимо основного побудительного мотива (страх потери суммы задатка), денежная сумма, заранее выданная, дополнительно стимулирует контрагента к исполнению обязательства, поскольку этот аспект может иметь под собой самые различные (положительные) мотивации: проявляет серьезность намерений задаткодателя выполнить свои обязанности по договору; предусматривает денежную поддержку исполнителю, нуждающемуся в авансировании, и т.д. Второй момент, который усиливает стимулирующую функцию задатка, проявляется в том, что конструкция задатка носит реальный характер. Задаток как часть платежа выдается контрагенту по договору до нарушения обязательства, а во многих случаях — до возникновения основного обязательства, тогда как неустойка лишь определяет потенциальный размер ответственности на случай нарушения обязательства. И, наконец, третий момент заключается в том, что задаток в отличие от неустойки стимулирует обе стороны обязательства.

То же можно сказать при сравнении стимулирующих функций задатка и удержания. Стимулирующая функция удержания проявляется в том, что ретентор, удерживая у себя вещь неисправного должника, тем самым стимулирует его к исправлению (надлежащему исполнению обязательства) под страхом обращения взыскания и реализации вещи. Положительной мотивации мы здесь не увидим, следовательно, стимулирующая функция задатка, так же как и в сравнении с неустойкой, обладает по отношению к удержанию несомненным преимуществом.

Пожалуй, наибольшее сходство в стимулах наблюдается с залогом (особенно в случае передачи заклада).

Дело в том, что заклад, как и задаток, представляют собой реальный способ обеспечения. Поэтому побудительный мотив стимулирующей функции включает в себя не только негативную, но и позитивную составляющую. Вещь, переданная в заклад залогодержателю, так же как и задаток, будет являться наглядным свидетельством добросовестности залогодателя, повышать степень доверия залогодержателя к своему контрагенту, успокаивать его. Но при детальном рассмотрении вроде бы схожих моментов можно разглядеть и существенные отличия. Так, в задатке положительная составляющая мотивации проявляется сильнее, чем в закладе, ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, задаток имеет в том числе и платежную функцию. И хотя платежная функция еще не проявляется с момента передачи задатка, тем не менее факт обладания данной суммой, которая в отличие от предмета заклада не возвратится контрагенту обратно, существенно стимулирует задаткополучателя. Во-вторых, задаток может обеспечивать не только исполнение обязательства, но и заключение договора. Таким образом, с помощью задатка можно в принципе заинтересовать контрагента вступить в договорные отношения. Заклад же предполагает вещное обеспечение исполнения обязательства уже после его возникновения. В-третьих, оформление договора заклада предполагает наличие обязательных условий, предусмотренных законодательством, включающих ряд прав и обязанностей как вещного, так и обязательственного характера. В частности, в обязанности залогодержателя входит принятие мер к сохранности вещи, страхование вещи, предоставление залогодателю права проверять состояние вещи и т.д. Все эти сложности, по мнению автора, не способствуют усилению стимула в отличие от задатка, соглашение о котором допускается даже в устной форме. Простой порядок оформления соглашения и передачи задатка (в частности, задаток может просто сопровождать оферту, направленную акцептанту-задаткополучателю) в большей степени свидетельствует о доверии сторон друг к другу и тем самым усиливает положительный мотив стимулирующей функции.

Единственно, что может вызвать возражение, это то, что негативная составляющая стимула у заклада намного весомее, нежели у задатка. Это действительно так. Стоимость закладываемой вещи, как правило, соизмерима размеру обеспечиваемого обязательства. Размер задатка, напротив, обычно составляет небольшую часть от общего размера платежей по обязательству. Но в этом случае, считает автор, следует иметь в виду действие другой, гарантийной (компенсационной) функции, которая уже не имеет отношения к задатку. Известно, что залог и удержание потому и именуются универсальными способами обеспечения, поскольку имеют и стимулирующую, и гарантийную функцию. Ведь страх ответственности залогодателя в зависимости от степени ее размера прямо корреспондирует гарантийной (или компенсационной) функции, которая имеет прямое отношение уже к защите интересов залогодержателя. Но, как уже было сказано выше, положительная мотивация стимула в задатке проявляется сильнее, и в конечном счете общая картина все же выглядит более предпочтительной в пользу задатка. Тем более что из всех способов только задаток может привнести дополнительный импульс в мотивацию договаривающихся сторон. Хотя стороны, вступая в договорные отношения, и так руководствуются собственными интересами (автономия воли сторон договора), но именно задаток зачастую является той необходимой «искрой», которая помогает «воспламенить» договорные отношения.

По характеру стимулирующей функции (особенностям ее положительной мотивации) задаток в наибольшей мересхож с авансом. Аванс (от фр. avance) представляет собой сумму средств, выдаваемую вперед в счет предстоящих платежей*(224).

Как и задаток, аванс выполняет платежную функцию, т.е. является частью суммы, передаваемой в счет последующих платежей. Но аванс (в общем его виде)*(225) не обладает обеспечительной функцией, следовательно, не включает в себя негативную составляющую стимулирующей функции.

Стимулирующая функция в самом задатке, в свою очередь, может иметь различную степень действия, что напрямую зависит от разновидности соглашения о задатке. Мы знаем, что по общему правилу в случае реализации обеспечительной функции задатка убытки взыскиваются в части, не покрытой суммой задатка. Но соглашение о задатке может быть оформлено так, что кредитор получит возможность и получить задаток (как штраф), и возместить убытки. Кроме того, задаток может быть использован в качестве отступного.

Во всех приведенных случаях стимулирующая функция в ее негативном побудительном мотиве будет варьироваться в зависимости от объема ответственности. В случае с задатком в роли отступного об ответственности как таковой говорить не приходится, но все же предоставление отступного влечет за собой определенные негативные (имущественные) последствия в отношении одной из сторон договора (договаривающихся сторон) в виде потери задатка, поэтому стимулирующую негативную мотивацию задатка-отступного нельзя отрицать, хотя здесь ее степень минимальна.

Положительная мотивация стимулирующей функции также может иметь разную степень воздействия (в зависимости от разновидностей соглашения о задатке), но уже в отношении только одного субъекта — задаткополучателя.

Например, в одностороннем задатке, обеспечивающем имущественный интерес только задаткополучателя, единственная, но решающая роль будет отведена именно положительному стимулу (большей степени доверия к контрагенту).

Как ни странно, но в этом случае отсутствие негативного фактора стимулирующей функции (в отношении задаткополучателя), несомненно, может усилить положительные мотивы, побуждающие вступить задаткополучателя в правоотношение с легкостью, не свойственной при аналогичной ситуации обеспечения двусторонним задатком. Неслучайно в русском дореволюционном праве особой популярностью пользовался именно односторонний задаток, поскольку его стимулирующая функция проявлялась с наибольшей силой.