Процессуальный статус адвоката в соответствии с действующим законодательством РФ

Дипломная работа

Новый этап реформирования системы оказания юридических услуг, мер, направленных на совершенствование организации адвокатского сообщества и защиты интересов адвокатов, повышения качества деятельности на территории России связан с принятием Постановления Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. № 312 «Об утверждении Государственной программы РФ «Юстиция» (31 марта 2017 г.)1.

Существенной гарантией реализации права на квалифицированную юридическую помощь является особый правовой статус адвокатов, предполагающий наличие иммунитетов, необходимых для эффективной работы, и принадлежность адвокатов к соответствующей независимой корпорации, обеспечивающей наличие у своих членов высшего юридического образования и профессионального стажа, а также регулярное повышение квалификации и соблюдение обязательных этических правил (что обеспечивается возможностью прекращения статуса адвоката в порядке дисциплинарного производства).

В условиях ограничения действия принципов равенства и состязательности участников процесса, жесткого противостояния с процессуальными оппонентами (что особенно характерно для отечественной правовой традиции) адвокату очень важно выступать именно в качестве независимого субъекта общественных отношений и опираться на организованную и моральную поддержку адвокатского сообщества.

Проблемой, требующей разрешения, является отсутствие должного регулирования адвокатской деятельности. Конфигурация действующего Закона об адвокатуре, разработанного в начале 2000-х годов, не полностью синхронизирована с современными потребностями рынка юридических услуг и не создает оптимальных условий для пополнения адвокатского сообщества высокопрофессиональными юристами, практикующими в нерегулируемой части

Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Юстиция» : Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 № 312 (в ред. от 31.03.2017) // Собрание законодательства РФ. 05.05.2014. № 18 (часть II).

Ст. 2158. рынка, даже несмотря на такие дополнительные преференции статуса, как адвокатская тайна и право на адвокатский запрос.

Разработка проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, а также многолетние споры, касающиеся введения так называемой адвокатской монополии, а также все вышеизложенное обусловили актуальность выбранной темы.

Объектом исследования является система общественных отношений, складывающихся в процессе осуществления адвокатом защиты по уголовным и представительства по гражданским делам.

13 стр., 6273 слов

Принципы организации и деятельности адвокатуры в РФ

... гражданского права, деятельность адвоката и статус адвокатуры установлены правом публичным. Некоторой схожестью с адвокатами обладают юрисконсульты, юридические фирмы, правозащитные организации и прочие общественные объединения, однако именно адвокатская деятельность осуществляется профессиональными адвокатами, то ...

Предметом является законодательство, определяющее правовой статус адвоката, а также научная литература, изучающая современные проблемы правового статуса адвоката.

Целью исследования является всесторонний анализ правового статуса адвоката на современном этапе, выявление проблем и путей их решения.

Для достижения озвученной цели необходимо решить следующие задачи:

1. Изучить порядок получения, приостановления и прекращения статуса адвоката.

2. Рассмотреть порядок вступления в уголовное дело адвокатазащитника.

3. Изучить особенности правового статуса адвоката-защитника по уголовным делам.

4. Проанализировать особенности правового статуса адвоката – представителя.

При проведении исследования использовались различные общенаучные методы, прежде всего диалектический — как основной способ объективного и всестороннего познания действительности. Широко применялся системный подход, Использовались и частные методы исследования: сравнительноправовой, формально-логический, исторический, структурно-правовой и другие.

Структура работы обусловлена ее целями и задачами. Работа состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения и списка использованных источников.

1.Особенности приобретения, приостановления и прекращения статуса

адвоката по действующему законодательству

1.1.История путей развития и становления института адвокатуры в

Российской Федерации

Многочисленное проведение анализа путей становления и развития института адвокатуры в истории России позволяет сделать вывод о том, что существовало несколько таких этапов, каждый из которых был обусловлен определенными социально-экономическими и политическими процессами, происходящими как внутри общества, так и на государственном уровне в определенный период времени.

Периоды характеризовались изменениями в отношении общества и государства к институту адвокатуры, создание и совершенствованием процессуального законодательства, закреплением статуса адвоката в различных процессах судопроизводства, а также пополнением его гарантий, прав и обязанностей.

Перейдем к анализу этапов становления и развития института адвокатуры. Самый первоначальный этап длился с 15 (XV) в. до 1864 г. Несмотря на то, что институт, на тот момента, «защитника», являлся обычно-правовым и был урегулирован лишь в Псковской судной грамоте, он достаточно в короткий период времени, закрепился нормативно в Новгородской судной грамоте. Однако, особенностью такого раннего нормативного закрепления было лишь то, что правовой статус защитника практически никак и ничем не отличался от правового статуса подзащитного лица.

Следует заметить, что настоящие нормативно-правовые акты распространяли свое действие лишь на ограниченную территорию, в отличие от нормативно-правовых актов, действующих уже в более поздний период времени – Судебники 1497,1550, Соборное уложение 1649 г., действие которых распространялось на большую, в сравнении с первыми актами, территорию.

С 1775 г. статус защитников приобрел государственно-зависимый статус, поскольку теперь право на защиту и представление интересов получили депутаты во время уголовных следствий, что нашло свое закрепление в Своде законов Российской Империи в 1857 г.

Данное нормативно-правовое закрепление явилось для законодательства того времени грандиозным прорывом, поскольку именно с этого момента произошло разграничение прав самого защитника и прав подзащитного лица.

6 стр., 2841 слов

Общественные объединения: правовой статус, права и обязанности

... Общественное объединение имеет свой устав и символику. В уставе определяются: название, цели общественного объединения, его организационно-правовая форма; структура объединения, руководящие и контрольно-ревизионный органы; условия и порядок приобретения и утраты членства в объединении, права и обязанности ...

Второй этап развития и становления адвокатуры происходил в царской России с 1864 г. по 1917 г. Проведенная судебная реформа 1864 г. утвердила институт присяжных поверенных, которым предоставлялся на законодательном уровне широкий спектр прав, обладающих схожими чертами с правами обвинителей в уголовных процессах, что еще раз подтверждает процесс образования института адвокатуры.

Закрепленные права защитников того времени имеют схожий характер с правами, которые закреплены в современном законодательстве об адвокатуре РФ, а именно: право встречи с подсудимым, находящимся под стражей; право ознакомления с материалами дела; право ходатайствовать о вызове свидетеля и обеспечении его явки; право ходатайствовать о вызове эксперта и многие другие.

В 1897 г. защитникам впервые в истории развития и становления адвокатуры предоставили право участвовать в уголовном судопроизводстве на стадии предварительного следствия.

В 1917 г. произошло ухудшение положения института адвокатуры, поскольку были отменены ранее существование права и обязанности, предоставленные защитникам, а также полностью упразднены судебные учреждения1. С этого периода времени к участию в уголовном судопроизводстве стали допускать лишь лица, имеющие статус непорочных, обоего пола, которые пользовали всеми предоставленным гражданскими правами.

Анохина С.В. Зарождение и развитие института представительства с древних времен до конца XVIII века // Право и политика. 2005. № 9.

В связи с революционными процессами, происходящими в обществе и государстве, многие адвокаты были репрессированы и подвергнуты тюремному заключению, в результате чего в процессе развития института адвокатуры произошел значительный застой.

Четвертый этап становления института прав и обязанностей адвоката происходил в советское время с 1922 г. по 1956 г. Реформой 1922-1923 гг. было провозглашено и закреплено положение в соответствии с которым советская судебная система не могла полноценно функционировать без института адвокатуры, что положило начало к созданию законодательной базы института, такой как «Положение об адвокатуре» 1992 г. и «Положение о коллегиях защитников» 1922 г.

Анализируя нормы УПК РСФСР 1922 г. можно сделать вывод о том, что процессуальный статус адвоката-защитника начинал свое действие лишь с момента допуска адвоката на стадии судебного рассмотрения преступлений.

Новеллой УПК РСФСР 1922 г. являлось то, что законодательно была закреплена гарантия сохранения адвокатской тайны, запрещающая вызов и допрос защитника в качестве свидетеля.

Коллегией НКЮ РСФСР 12 апреля 1928 г. было принято постановление «О защите в суде», которое регламентировало еще больше правовых оснований по недопущению защитников на стадии рассмотрения уголовного дела в суде.

В УПК РСФСР 1922 г. и 1923 г., в отличие от современного уголовнопроцессуального законодательства, отсутствовала единая правовая норма, регламентирующая перечень прав адвоката-защитника на стадии судебного разбирательства. При этом система и порядок судоустройства в советском государстве фактически предоставляли адвокату гораздо меньше возможностей для влияния на итоговый результат по уголовному делу1.

Конституция СССР 1936 г. установила незыблемое право защитника на его допуск на стадию судебного разбирательства по уголовному делу.

7 стр., 3342 слов

Адвокат субъект реализации правозащитной функции адвокатуры

... адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установил новый порядок комплектования адвокатуры путем приобретения статуса адвоката. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации после сдачи претендентом квалификационного экзамена. Статус адвоката ...

Бондаренко А.В. Судебная система РСФСР в условиях НЭПа: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010.

«Положение об адвокатуре СССР» 1939 г. некоторым образом расширило формы адвокатской деятельности, положило начало ряду изменений в организационной подчиненности адвокатуры1, однако права адвокатазащитника по-прежнему регламентировались исключительно положениями уголовно-процессуального законодательства, причем эти права ограничивались вновь принимаемыми нормативно-правовыми актами, направленными на исключение фигуры адвоката-защитника из процедуры уголовного судопроизводства по некоторым делам2.

Пятый этап развития адвокатуры с 1956 г. по 1991 г. характеризуется изменениями во внутренней политике государства и возрастанием высокого значения адвокатуры после XX съезда КПСС.

УПК РСФСР 1960 г. содержал и регламентировал права адвоката и изменял процессуальный статус адвоката в период его участия в уголовном деле. Так, начало деятельности адвоката было перенесено на стадию окончания предварительного следствия.

В ходе судебно-правовой реформы 1956-1964 гг. адвокаты приобрели статус полностью самостоятельных участников процесса и получили возможность осуществлять защиту на всех основных этапах советского уголовного судопроизводства.

Положения об адвокатуре РСФСР 1962 г. положили начало развития и формирования двух-уровневой системы прав адвоката, которая продолжает действовать в настоящее время. Первый уровень определялся на тот момент «Положением», а второй уровень – уголовно-процессуальным законодательством.

Шестой этап развития института адвокатуры существовал с 1993 г. по 2001 г. В 1993 г. произошло принятие Конституции РФ, что повлекло за собой существенные изменения судебной системы государства, а также

Кодинцев А.Я. Управление советской адвокатурой накануне Великой Отечественной войны // Адвокат. 2005. № 12.

Святоцкий А.Д. Учреждение и развитие советской адвокатуры: историко-правовой аспект: Дис. … канд. юрид. наук. Львов, 1986. широкоспектральной модернизации уголовно-процессуального законодательства.

Произошло расширение прав адвоката на ознакомление с документами на стадии предварительного расследования уголовного дела, было уточнено, что адвокат-защитник имеет право выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, хотя это право было возможно реализовать лишь по окончании предварительного расследования.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» был подписан Президентом РФ 31 мая 2002 г. и уже с 1 июля вступил в силу. В пояснительной записке к проекту Закона было отмечено, что он в ходе осуществления в Российской Федерации судебной реформы призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами, гарантировать их независимость как профессиональных некоммерческих организаций.

Цель данного Закона состоит в расширении правовых и организационных возможностей адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Таким образом, анализ становления института адвокатуры показывает, что все этапы развития профессиональных прав адвоката имеют характер преемственности. Кроме того, объем прав адвоката с течением времени, постепенно расширился, а правовые нормы, направленные на их практическую реализацию и охрану, совершенствовались в зависимости от возрастания уровня демократизации российского государства и общества и повышения статуса адвокатуры.

4 стр., 1540 слов

Адвокатское бюро

... Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую организацию или иную некоммерческую организацию. Одно исключение из общего запрета – Закон разрешает преобразование адвокатского бюро в коллегию адвокатов. Адвокатское бюро как юридическое ...

1.2. Статус адвоката. Основания его приобретения, приостановления и

прекращения

Адвокатская деятельность не случайно позиционируется законодателем как гарантированно профессиональная квалифицированная юридическая помощь, поскольку обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, довольно сложной системой корпоративности адвокатской деятельности и т.д1.

К лицу, претендующему на статус адвоката, предъявляются определенные требования, соблюдение которых само по себе уже гарантирует минимально необходимый уровень компетентности для осуществления профессиональной деятельности.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатской деятельности) статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные Законом об адвокатской деятельности2.

К сожалению, необходимо констатировать тот факт, что в Законе об адвокатской деятельности не определен возрастной ценз лица, претендующего на приобретение статуса адвоката. Исходя из текста ст. 9 Закона об адвокатской деятельности, приобрести статус адвоката имеет возможность любое дееспособное физическое лицо3. Однако представляется, что по аналогии с

Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. — М., 2016 // СПС «КонсультантПлюс». 2018.

Ботнев В.К. Правовое регулирование приобретения и приостановления статуса адвоката // Современное право. 2016. № 1. С. 74 — 76.

Ботнев В.К. Правовое регулирование приобретения и приостановления статуса адвоката // Современное право. 2011. № 1. С. 74 — 76. Законом РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»1 следует установить нижний возрастной предел для лиц, желающих получить статус адвоката. Такая необходимость объясняется тем, что только при достижении возраста не менее 25 лет человек приобретает определенный жизненный и профессиональный опыт, который нужен для эффективной помощи доверителю. Установление нижнего возрастного ценза будет, безусловно, способствовать повышению статуса адвоката в обществе и станет дополнительной гарантией получения его доверителями квалифицированной юридической помощи.

Вопросы, связанные с допуском к квалификационному экзамену, регулирует ст. 10 Закона об адвокатской деятельности, в которой записано: «Лицо, отвечающее требованиям пунктов 1 и 2 статьи 9 настоящего Федерального закона, вправе обратиться в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации с заявлением о присвоении ему статуса адвоката». Помимо заявления кандидат представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности, копию документа, свидетельствующего о получении лицом высшего юридического образования либо о наличии ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.

5 стр., 2431 слов

Полномочия адвоката, его прав и обязанностей

... адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решениям Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) ... об адвокатуре). Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием ...

Предусмотренная Законом об адвокатуре альтернатива в вопросе обеспечения необходимой теоретической базы для осуществления адвокатской деятельности видится весьма сомнительной, поскольку допускает возможность попадания в адвокатскую корпорацию лиц, не являющихся юристами dejure. А

О статусе судей в Российской Федерации : закон РФ от 26.06.1992 № 3132-1 (в ред. от 05.12.2017) // Ведомости СНД и ВС РФ. 30.07.1992. № 30. Ст. 1792. ведь для юриста важно знать не только букву закона, но и дух закона, уметь его понимать, толковать и применять в целях эффективной защиты прав и интересов доверителя. Наличие высшего юридического образования должно стать обязательным требованием, дающим право лицу претендовать на приобретение статуса адвоката. Обучение в профильном вузе позволит овладеть в должном объеме профессиональными знаниями, обеспечит формирование необходимых умений и навыков. Адвокат так же, как и, например, судья или нотариус, является лицом юридической профессии, специалистом, чья профессиональная подготовка не должна вызывать сомнений ни у коллег, ни у государства, ни у доверителя. Как не может быть врачом лицо, не имеющее высшего медицинского образования, так и не должен иметь права получить статус адвоката субъект, не изучивший юриспруденцию.

Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод о том, что претендовать на получение статуса адвоката, а, следовательно, и на допуск к квалификационному экзамену вправе лица, имеющие стаж работы по юридической специальности не менее двух лет после получения высшего юридического образования1.

В федеральном законе«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусмотрено одно исключение из указанного правила (п. 4.10 ст. 9) только для помощника адвоката2.

Представление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену.

Анализ данного перечня показывает, что Закон не предъявляет особых требований к будущему адвокату: по сути, таковым может стать любой дееспособный гражданин с юридическим образованием и опытом работы по

Суровова К.Ю. Приобретение статуса адвоката: к вопросу о предъявляемых требованиях // Адвокатская практика. 2017. № 1. С. 43 — 45.

О порядке ведения трудовых книжек в адвокатских образованиях, исчисления трудового стажа помощников адвокатов, стажеров и других лиц, претендующих на приобретение статуса адвокатов : решение Совета Федеральной палаты адвокатов от 25.08.2003, протокол№ 3 // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. № 4. 2004. С.21. специальности, не имеющий непогашенной либо неснятой судимости за совершение умышленного преступления. Препятствием к вступлению в адвокатское сообщество не считаются действия, совершенные претендентом до получения статуса адвоката, противоречащие Кодексу профессиональной этики адвоката или общепринятому представлению о законопослушности. В пример можно привести разноплановые явления — злоупотребление претендентом правом, установленное судом, неоднократное привлечение к административной ответственности, систематическая неуплата налогов, разглашение профессиональной и иной охраняемой законом тайны и др.

39 стр., 19364 слов

Деятельность третейских судов

... деятельности третейского суда г. Брянска. Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие в процессе деятельности третейских судов по разрешению экономических споров. Предмет исследования – система правовых норм, регулирующих статус третейских судов ... контроля. Цель работы - анализ института третейских судов с выявлением основных проблем при осуществлении этой деятельности и ...

Как показывает практика, эти факты также не выявляются и не оцениваются в ходе проверки, которую осуществляет квалификационная комиссия, принимающая решение о допуске претендента на статус адвоката к квалификационному экзамену. Кандидат предоставляет в комиссию заявление о присвоении статуса адвоката, копию документа, удостоверяющего его личность, анкету, содержащую биографические сведения, копию трудовой книжки (или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности), копию документа, подтверждающего высшее юридическое образование либо наличие ученой степени по юридической специальности, а также другие документы в случаях, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре.Типовая биографическая анкета, которую заполняют кандидаты, содержит вопросы о персональных данных, гражданстве, судимости, высшем образовании, ученой степени и ученом звании, работе, выполняемой с начала трудовой деятельности, наградах, семейном положении, контактах. Как правило, в анкете кандидатам не предлагается изложить дополнительную информацию, которую они сочтут важной1.

Следует отметить, что предоставление недостоверных сведений, в том числе касающихся биографии, может служить основанием для отказа в допуске претендента к квалификационному экзамену. Квалификационная комиссия при

Бодренков В.А. Требования российского законодательства к претендентам на получение статуса адвоката в контексте Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатская практика. 2016. № 6. С. 6 — 9. необходимости организует в течение двух месяцев проверку достоверности документов и сведений, представленных претендентом. При этом квалификационная комиссия вправе обратиться в компетентные органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. Компетентные органы обязаны сообщить квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений либо подтвердить их достоверность не позднее, чем через месяц со дня получения запроса квалификационной комиссии. Вышеописанная проверка направлена не на выявление дополнительной информации о претенденте, а на проверку достоверности предоставленных сведений. Таким образом, квалификационная комиссия не оценивает полноту предоставления информации кандидатом.

Выявление «провокационных» фактов биографии будущего адвоката также не осуществляется на последующих этапах, а именно в процессе квалификационного экзамена и присвоения статуса адвоката квалификационной комиссией1.

Необходимо подчеркнуть, что решение о допуске претендента к сдаче квалификационного экзамена принимает квалификационная комиссия после проверки сведений и документов, которые представил претендент на получение статуса адвоката, для чего в течение 2-месячного срока она может обращаться с запросами в высшее учебное заведение, в котором учился претендент, в органы внутренних дел для выяснения наличия судимости у претендента, в органы федеральной службы безопасности, на предприятия, в организации и учреждения, где работал претендент, а также в иные органы, которые могут располагать информацией, представляющей интерес для квалификационной комиссии.

38 стр., 18761 слов

Правовой статус свидетеля в уголовном процессе

... -правовой статус свидетеля и признан как самостоятельный участник уголовного процесса с ... уголовного процесса его называли участником уголовного процесса, субъектом уголовно-процессуальной деятельности, участником уголовно-процессуальных отношений или относили к числу лиц, содействующих государственным органам в осуществлении правосудия по уголовным делам. Развивать и совершенствовать уголовное ...

Однако Закон об адвокатской деятельности не устанавливает срока принятия решения о допуске претендента к квалификационному экзамену после проверки, что может повлечь различный подход к решению данного вопроса в

Бодренков В.А. Требования российского законодательства к претендентам на получение статуса адвоката в контексте Кодекса профессиональной этики адвоката // Адвокатская практика. 2016. № 6. С. 6 — 9. субъектах Российской Федерации. Пункт 5 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности определяет, что заседания квалификационной комиссии созываются по мере необходимости, но не реже четырех раз в год. Поэтому следует на федеральном уровне четко обозначить срок принятия решения о допуске к квалификационному экзамену, что будет дополнительной гарантией конституционного права человека на выбор рода деятельности и профессии1.

В соответствии со ст. 11 Закона об адвокатской деятельности положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов. Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Претендент, не сдавший квалификационный экзамен, допускается к его повторной сдаче не ранее чем через 1 год.

Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката установлено и утверждено Советом Федеральной палаты адвокатов 25.04.2003 года2.

Следует отметить, что решение по отказу в присвоении статуса адвоката достаточно часто обжалуется в суд.

В качестве примера можно привести Апелляционное определение Свердловского областного суда от 14.09.2016 по делу № 33-14933/20163, которым удовлетворены требования о признании незаконным решения квалификационной комиссии адвокатской палаты.

Теперь рассмотрим основания и порядок приостановления и прекращения статуса адвоката.

Гриненко А.В., Костанов Ю.А., Невский С.А. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». М., 2013. С. 159.

Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката (утв. Советом Федеральной палаты адвокатов 25.04.2003 (протокол № 2)) (в ред. от 28.09.2016) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. № 2. 2003. Ст.12.

Апелляционное определение Свердловского областного суда от 14.09.2016 по делу № 33-14933/2016 // Официальный сайт Свердловского областного суда. URL: _number=1 (дата обращения 28 апреля 2018 г.)

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката.

Институт приостановления статуса адвоката является уникальным в российской правовой системе и присущ только адвокатуре. Другие профессиональные юридические сообщества, такие как нотариат, патентные поверенные, детективы, не имеют института приостановления статуса.

Основания приостановления и прекращения статуса адвоката предусмотрены ст. ст. 16, 17 Закона об адвокатуре.

Первым основанием является избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе.

5 стр., 2170 слов

Деятельность адвоката в уголовном процессе

... курсовой работы является рассмотрение прав и обязанностей адвоката в уголовном процессе. Поставленная цель достигается путем решения следующих задач: рассмотреть особенности деятельности адвоката в уголовном ... в нормах УПК РФ Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от ... Адвокатом является лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. ...

Само по себе избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления противоречит принципам существования адвокатуры и делает невозможной его работу в рядах адвокатуры, так как, по сути, нарушает один из основных принципов адвокатуры — принцип независимости.

Формулировка «на постоянной основе» означает, что адвокат был избран в орган государственной власти или орган местного самоуправления в качестве депутата законодательного органа.

Спорной является позиция, согласно которой основанием для приостановления статуса является и назначение адвоката на должности в указанные органы.Государственной Думой при рассмотрении поправок в Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ было отклонено предложение по внесению в п. 1 ст. 16 соответствующего положения, предусматривающего назначение адвоката на должность в орган государственной власти на период работы на постоянной основе в качестве самостоятельного основания для приостановления статуса адвоката. До настоящего времени такого изменения в Закон об адвокатуре не внесено. Таким образом, адвокат, назначенный на должность в орган государственной власти или местного самоуправления, обязан обратиться в совет адвокатской палаты с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Вторым основанием является неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности.

Основная цель этого основания — освободить адвоката от обязанности нести профессиональные расходы. Именно поэтому инициатором в данном случае должен быть сам адвокат. Если адвокат в течение шести месяцев не занимается адвокатской деятельностью, но не желает приостанавливать свой статус, последний не может быть насильно приостановлен. Кроме того, адвокат имеет право подать заявление о приостановлении своего статуса в совет адвокатской палаты как по истечении шести месяцев с момента прекращения выполнения им своих профессиональных обязанностей, так и с момента наступления оснований, препятствующих ему заниматься адвокатской деятельностью.

Смысл слова «неспособность» достаточно однозначно определяется в словарях русского языка. Оно означает неспособность по телесным или по умственным недостаткам, негодность для какого-либо дела (В.Т. Даль), неумение, отсутствие способности что-нибудь делать (Д.Н. Ушаков), бессильный, бездарный и т.п. То есть в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ речь идет прежде всего о внутренних обстоятельствах, связанных с личностью адвоката, а не о внешних факторах, которые препятствуют ему в исполнении профессиональных обязанностей1.

Наиболее вероятным и допустимым основанием в данном случае может быть признание адвоката полностью нетрудоспособным по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, т.е. наличие такого состояния адвоката, которое не дает ему никакой возможности осуществлять какую-либо адвокатскую деятельность. Очевидно, что неспособность адвоката исполнять свои профессиональные обязанности должна быть подтверждена объективно.

Бардин Л. О новациях с пристрастием (или к вопросу о некоторых проблемах законодательного регулирования адвокатской деятельности) // Бизнес-адвокат. 2015. № 5. С.31.

Можно выделить несколько выявившихся в ходе правоприменительной практики бесспорных случаев, когда адвокат утрачивает способность осуществлять свою деятельность. К ним можно отнести болезнь адвоката, потребность ухода за ребенком по достижении последним возраста 3 лет, длительное обучение адвоката, связанное с повышением квалификации.

Следующим основанием является призыв адвоката на военную службу. Срочная военная служба не является разновидностью трудовых отношений. Действующее законодательство не содержит в себе прямого указания на то, что служба по призыву противоречит адвокатскому статусу. Однако Закон об адвокатуре, установив такое основание для его приостановления, юридически запретил совмещение этих двух видов социальной деятельности. Данный случай является одним из наиболее редких, применяемых на практике. В частности, в адвокатской палате Пензенской области такое основание для приостановления статуса не применялись с момента ее создания.

Признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке также является основанием для приостановления статуса адвоката.

И еще одно обстоятельство. Суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката в случае принятия им решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера.

Привлечение адвоката к уголовной ответственности не влечет приостановление статуса адвоката, поскольку адвокат должностным лицом не является и, следовательно, нормы статьи 114 УПК РФ на него распространяться не будут. Факт возбуждения уголовного дела в отношении адвоката не входит в перечень оснований приостановления его статуса согласно пункту 1 ст. 16 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Если бы решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката влекло приостановление его статуса, то должностное лицо, вынесшее данное решение, косвенно наделялось правом по приостановлению статуса адвоката, что могло бы влечь различного рода злоупотребления.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

Принимая решение о приостановлении статуса адвоката, совет должен установить законную необходимость такого приостановления на основании объективных данных, наличие которых предусмотрено соответствующим законодательством1.

Что касается прекращения статуса адвоката, то законодателем определен строгий перечень оснований для него. Итак, статус адвоката может быть прекращен в следующих случаях:

1. Подача адвокатом заявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты. Прекращение статуса адвоката по заявлению гражданина предполагает, что данное заявление подается в добровольном порядке — как результат волеизъявления гражданина, решившего прекратить осуществление адвокатской деятельности на неопределенный срок.

Данное положение являлось предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ по причине недопустимости возобновления статуса адвоката, прекращенного по заявлению гражданина, без сдачи квалификационного экзамена и принесения присяги. Однако Конституционный Суд РФ отказал в принятии жалобы, ссылаясь на то, что данное положение Закона об адвокатуре направлено на обеспечение адвокатуры высококвалифицированными кадрами и тем самым — на гарантирование права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, а потому не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя2.

2. Вступление в законную силу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным.

Дабижа Т.Г. Особенности процедуры привлечения адвоката к ответственности // Адвокат. 2012. № 9. С. 11 — 19.

Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костюнина Владимира Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 9, 16 и 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 № 1685-О-О //ЭПС «СИСТЕМА ГАРАНТ». URL: http://base.garant.ru/1799305/ (Версия от 28 апреля 2018 г.).

Лицо может быть признано недееспособным или ограниченно дееспособным уже после приобретения такого статуса. Тогда в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 17 настоящего Закона это будет являться безусловным основанием для прекращения статуса адвоката.

При этом решение суда о признании адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным должно вступить в законную силу в соответствии с требованиями ГПК РФ.

3. Смерть адвоката или вступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим.

4. Вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления.Таким образом, адвокат, признанный вступившим в законную силу приговором суда преступником, априори считается недостойным по морально-нравственным критериям к выполнению своих профессиональных обязанностей по защите прав, свобод и законных интересов подзащитного1.

Необходимо обратить внимание, что прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон без вынесения приговора по уголовному делу также будет основанием для прекращения статуса адвоката. Судебный акт о прекращении производства по уголовному делу позволяет лишь презюмировать его вину в совершении преступления.

Данная форма окончания уголовного преследования содержит элементы сделки, и в значительной степени обусловлена субъективным усмотрением (волей) самих участников судопроизводства, что неравнозначно объективному признанию виновности в совершении преступления приговором суда. Этот вывод подтверждается примерами из судебной практики, в частности Определением Липецкого областного суда от 24.08.2011 по делу № 332435/20112.

Маслова М.В. Морально-нравственные аспекты выступления защитника в суде // Современное право. 2015. № 8. С. 89 — 94.

Согласно Определения Липецкого областного суда от 24.08.2011 по делу № 33-2435/2011 прекращение судом в отношении адвоката уголовного дела по нереабилитирующему основанию (примирение сторон) не является основанием для прекращения статуса адвоката, поскольку положения подпункта 4 пункта 1 статьи 17

1.3.Права и обязанности адвоката, реализуемые им в рамках

осуществления профессиональной деятельности

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре адвокат оказывает юридическую помощь в уголовном судопроизводстве в двух процессуальных положениях — представителя и защитника. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину «доверитель», и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает представителем, а в каких — защитником. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ1.

В уголовном процессе понятию «защита» придается иное, узкое, значение, связанное лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым).

В этом смысле защита предстает в качестве одной из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела (ст. 15 УПК РФ).

Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ «стороны — участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функции обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения».

Во всех статьях УПК РФ, кроме ст. 6, термин «защита» используется в данном значении. Лицом, имеющим право на такую защиту, называется подозреваемый, обвиняемый (ст. 16, 46, 47 УПК РФ); защитником именуется «лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу» (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

Случаи обязательного участия защитника закреплены применительно к подозреваемому, обвиняемому (ст. 51 УПК РФ); защитник в суде обозначен как защитник подсудимого (ст. 248 УПК РФ) и т.д.

Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не подлежат расширительному толкованию // Официальный сайт Липецкого областного суда. URL: http://oblsud.lpk.sudrf.ru/ (дата обращения 28.04.2018 г.)

Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24 — 30.

Функция защиты выступает в уголовном процессе как антипод функции обвинения (уголовного преследования).

В словаре Кодекса дано такое определение уголовного преследования. Это «процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

К сожалению, дефиниции защиты в УПК РФ нет. Но ее легко вывести из сопоставления с уголовным преследованием. Защита в уголовном процессе — это процессуальная деятельность уголовно преследуемого лица и его адвоката, состоящая в опровержении подозрения или обвинения либо смягчения уголовной ответственности.

Итак, адвокат-защитник в уголовном судопроизводстве — это лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому.

Если защита в уголовном процессе есть функция, противостоящая уголовному преследованию, а защитник — лицо, осуществляющее эту функцию в интересах подозреваемого, обвиняемого, то все формы, направления отстаивания интересов иных субъектов защитой именовать нельзя. Именно поэтому в юридическом языке наряду с защитой сформировалось и существует второе понятие «представительство». Это понятие в уголовном процессе также имеет собственное содержание.

Представительство, осуществляемое адвокатом (оно в теории именуется договорным, в отличие от законного представительства), по УПК РФ связано с четырьмя субъектами: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Только этим участникам УПК РФ дает право «иметь представителя» (п. 8 ч. 2 ст. 42, ст. 43, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54), а в ст. 45, 55 Кодекса речь идет о представителях только данных лиц.

Все четыре субъекта, имеющие право на представительство, так же, как и уголовно преследуемое лицо, относятся к сторонам, а точнее, входят в одну группу участников, отстаивающих в уголовном процессе свой правовой интерес. Такая общность субъектов ставит вопрос о целесообразности разделения защиты и представительства. М.В. Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому «в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о представителе потерпевшего, а о защитнике потерпевшего, термин же «представитель» оставить для гражданского судопроизводства»1.

По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица2. А.А. Власов пишет: «Защитник — это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе»3.

Защита и представительство различаются по внутренним, содержательным свойствам. Во-первых, защита связана лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом, тогда как представительство с четырьмя: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем. Вовторых, если защита относится лишь к одной стороне, то представительство осуществляется в обеих сторонах уголовно-процессуальной деятельности — и в обвинении, и в защите. В-третьих, в качестве защитника всегда выступает адвокат (за исключением производства у мирового судьи), а в качестве представителя допускаются как адвокаты, так и иные лица (ст. 49, 45, 55 УПК РФ).

В-четвертых, представитель вправе участвовать в производстве самостоятельно вместо представляемого лица (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250 УПК РФ), тогда как защитник и подзащитный всегда действуют совместно (кроме заочного рассмотрения уголовного дела (ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ)).

Из изложенного следует, что понятия «защита» и «представительство» в уголовном процессе должны использоваться как нетождественные и в том значении, которое придает им УПК РФ. Двойственная трактовка защиты (в широком и узком смыслах), а также отождествление защиты и

Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 84.

Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С. 27.

Власов А.А. Судебная адвокатура: Учеб. пособие для магистров / Под общей ред. Г.Б. Мирзоева. М.: Юрайт, 2012. С. 179. представительства порождают смешение и неясности в трактовке ряда аспектов уголовного судопроизводства, в частности места и роли адвоката-защитника и адвоката-представителя.

Если исходить из положений Закона об адвокатуре о двух правовых статусах адвоката в уголовном процессе — защитника и представителя (п. 5 ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6), то вся деятельность адвоката, кроме оказания квалифицированной юридической помощи уголовно преследуемому лицу, является представительством. Здесь логика проста — если адвокат не защитник, значит, он представитель, ибо третьего не дано. Однако такой вывод вступает в противоречие с ограничением круга представляемых лиц четырьмя указанными участниками уголовно-процессуальной деятельности. Конституция РФ предоставляет право каждому на получение адвокатской помощи, и потому в УПК РФ наряду с субъектами, отстаивающими в уголовном судопроизводстве свой юридический интерес путем защиты и представительства, право привлекать адвоката имеют и другие участники: свидетель (п. 6 ч. 4 ст. 56), лица, участвующие в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1.1 ст. 144), лицо, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182), и др. В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.

Свойства уголовно-процессуального представительства видятся следующими:

1. Исходная его характеристика — формально-юридическая. Это перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право «иметь представителя». Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.

2. Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, составляя одну группу субъектов, получивших в теории название «участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес». Другими словами, это стороны, тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.

3. Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обусловливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно, в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя — человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно, и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.

4. Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).

Здесь необходимо иметь в виду одно исключение — представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.

5. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250).

Разделительный союз «или», использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему после дачи им показаний покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.

6. В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное

законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время государство не располагает достаточными средствами для обеспечения «бесплатным» адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого — адвоката или иного человека призвать на помощь. Исключение из этого появилось лишь в 2015 г. в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).

Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является. Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На наш взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом1.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат имеет ряд правомочий, которые можно свести к четырем группам:

1. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путем: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.

2. Право встречаться с доверителем беспрепятственно наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.

3. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.

Давлетов А.А. Третий статус адвоката в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2015. N 4. С. 9 13.

4. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.

Это общеадвокатские правомочия, то есть возможности, предоставленные адвокату как таковому в силу принадлежности к данной юридической профессии. В какой бы сфере правоприменения адвокат ни действовал, в каком бы статусе ни находился его доверитель, адвокат обладает этими полномочиями и вправе осуществлять их при необходимости оказания квалифицированной юридической помощи.

По УПК РФ все общеадвокатские правомочия предоставлены лишь защитнику (ст. 53, 86).

Лица, имеющие право на представителя (потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель), не наделены правами адвоката, следовательно, адвокат, будучи представителем этих участников, лишен тех полномочий, которые предоставлены ему ФЗ «Об адвокатуре». Также ограничен в своих возможностях адвокат-консультант, так как в УПК РФ нет даже упоминания об общеадвокатских правах адвоката свидетеля и иных участников, не относящихся к сторонам обвинения и защиты.

Таков результат несогласованности двух нормативных актов — УПК РФ и Закона об адвокатуре. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех полномочий, которыми он обладает. Хотя на практике следователи и суды нередко сводят права адвоката-представителя и адвоката-консультанта лишь к тем, что названы в УПК РФ, адвокату надлежит знать о своих возможностях и уметь реализовывать их в своей деятельности. 2. Особенности правового статуса адвоката-защитника и адвоката представителя

2.1.Порядок вступления в уголовное дело адвоката-защитника

Уголовно-процессуальное законодательство не предполагает наличия какого-либо особого — разрешительного — порядка вступления адвоката в уголовный процесс в качестве защитника от лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, не требуется принимать правоприменительные акты, разрешающие или же запрещающие адвокату участвовать в уголовном процессе в качестве защитника. У следователя (дознавателя и др.) нет полномочий по принятию соответствующих актов, если являющийся адвокатом защитник не подлежит отводу.

Вступление адвоката в уголовный процесс возможно лишь только в двух случаях: заключение соглашения на осуществление защиты с лицом, привлекаемым к уголовной ответственности, либо с иными лицами, действующими в интересах лица, привлекаемого к уголовной ответственности, или по назначению органов дознания, следствия либо суда. Таким образом, при отсутствии назначения для осуществления защиты в порядке статьи 51 УПК РФ адвокат может принимать участие в уголовном судопроизводстве лишь на основании соглашения на осуществление защиты1.

Защита по уголовному делу осуществляется на основании ордера. После оформления ордера адвокату следует вступить в уголовное дело в качестве защитника, предъявив удостоверение адвоката и ордер дознавателю, следователю или суду, в производстве которого находится уголовное дело. Процессуальные полномочия защитника возникают у адвоката с момента его вступления в уголовное дело в качестве защитника, до этого момента адвокат

Конин В.В. О нарушениях профессиональных обязанностей адвокатов-защитников (по материалам квалификационной комиссии Адвокатской палаты Калининградской области) // Адвокат. 2017. № 3. С.21. действует, исходя из полномочий, определенных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре1.

Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ2 в УПК РФ внесены изменения, предоставляющие более широкие полномочия адвокатам при осуществлении функции защиты по уголовным делам. Этот Закон еще раз продемонстрировал стремление законодателя к дальнейшему внедрению в судопроизводство принципа состязательности.

В частности, адвокату предоставлено право: получить свидание с потенциальным подзащитным перед вступлением в уголовное дело (ч. 4.1 ст. 49 УПК)3.

Несомненно, данное дополнение существенно улучшает возможности адвоката по выяснению позиции своего подзащитного еще до того, как он начинает официально осуществлять свою деятельность. Особо актуально это в случаях, когда адвокат принимает участие в уголовном деле по назначению, ведь лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, имеет право отказаться от помощи адвоката-защитника вообще, а также от помощи конкретного адвоката.

Однако это правоположение имеет и недостатки. Так, в цитированной выше норме речь идет только о защитнике подозреваемого и обвиняемого, тогда как в настоящее время пользоваться помощью защитника может и лицо, в отношении которого на стадии возбуждения уголовного дела осуществляются процессуальные действия, затрагивающие его права и свободы (п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ), хотя процессуальным статусом подозреваемого или обвиняемого он не обладает. Рассматриваемое нововведение прежде всего касается случаев, когда в силу ст. 51 Кодекса является обязательным участие защитника именно подозреваемого или обвиняемого, однако это не причина того, чтобы

Стандарт осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (принят VIII Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. № 2. 2017. – С.19.

О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 24.04.2017. № 17. Ст. 2455

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174-ФЗ (в ред. от 01.01.2018) // Ведомости Федерального Собрания РФ. 01.01.2002. № 1. Ст. 1. отказываться от данного правила, если лицо, в отношении которого возбуждается уголовное дело, — несовершеннолетний или страдает серьезными физическими либо психическими недостатками1.

Ст.49 УПК РФ определил моменты вступления адвоката в уголовное дело. К таковым относятся:

1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. При нарушении этого конституционного права все объяснения лица, в отношении которого проводилась проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, а также показания подозреваемого, обвиняемого и результаты следственных и иных процессуальных действий, произведенных с их участием, должны рассматриваться судами как доказательства, полученные с нарушением закона2.

Однако заметим, что в этой же статье содержится еще шесть оснований, при которых право на защитника возникает у подозреваемого задолго до предъявления обвинения.

2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лиц.

Представляется, предусматривая первое основание признания лица подозреваемым (посредством возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица), разработчики проекта УПК РФ и законодатель исходили из того обстоятельства, что указанным образом создадут гражданам, в отношении которых возбуждено уголовное дело, процессуальные возможности полноценно защищаться от осуществляемого в отношении их уголовного преследования. С этим выводом в целом следует согласиться.

Действительно, лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, согласно ст. 46 УПК, вправе знать, в чем оно подозревается, получать копию постановления о возбуждении уголовного дела, обжаловать это постановление и другие решения, а также действия органов предварительного расследования, в

Гриненко А.В. Паритет прав сторон в досудебном уголовном процессе // Адвокатская практика. — 2017. — №4. — С. 35 — 40.

О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия : Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 (в ред. от 03.03.2015) // Бюллетень Верховного Суда РФ. № 1. 1996. С.12. том числе в судебном порядке. Вправе давать объяснения и показания по поводу возникшего подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний, осуществлять другие права. Одно из важных прав, гарантирующих лицу возможность защищаться от возникшего подозрения, — право иметь защитника с момента возбуждения уголовного дела (п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК).

Эти положения в совокупности со ст. 51 Конституции РФ, установившей свидетельский иммунитет, в определенной степени позволили разрешить проблему так называемых «изобличаемых свидетелей», вызвавшую ранее острые дискуссии среди ученых и практических работников1.

При этом данное основание не раз являлось предметом судебных споров. В качестве примера можно привести Постановление Президиума Нижегородского областного суда от 12.07.2017 № 44У-98/2017, которым установлено, что уголовное дело № возбуждено в отношении конкретного лица — Р. по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ. В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан был обеспечить участие в деле защитника, который согласно п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, участвует в деле с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. О возбуждении в отношении него уголовного дела ему стало известно только после ДД.ММ.ГГГГ при ознакомлении с постановлением о возбуждении уголовного дела, то есть спустя 6 дней после его вынесения. При этом ему не было разъяснено, что он с этого момента является подозреваемым и, следовательно, имеет право на защиту. Права подозреваемого ему не разъяснялись, копия постановления о возбуждении уголовного дела не вручалась, защитник в нарушение положений ч. 1 ст. 51 УПК РФ предоставлен не был. Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении его права на защиту2.

Балакшин В.С. Подозреваемый вне уголовного процесса… // Законность. 2016. № 4. С. 62 — 65.

Согласно постановлению Президиума Нижегородского областного суда от 12.07.2017 N 44У-98/2017 дело ст. 159 УК РФ (мошенничество) направлено на новое судебное рассмотрение в суд в ином составе суда [Электронный ресурс] // ГАС РФ «Правосудие» (дата обращения: 05.04.2018).

3. С момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления.

Всем лицам, имеющим отношение к правоприменительной практике, хорошо известны нюансы проведения оперативной работы с задержанными лицами, фактическое задержание которых еще не наступило. В большинстве судов эти нарушения упускаются из внимания, так как судьи ссылаются на то, что следователи и оперативные сотрудники действовали не в порядке уголовнопроцессуального законодательства, а в рамках оперативно-разыскных мероприятий.

Следовательно, хотя фактическое задержание подозреваемого по факту наступило, на самом деле, с этой позиции, оно наступает лишь тогда, когда уже следователь составляет протокол о задержании, а не оперативные сотрудники надевают на подозреваемого наручники. Но судьи КС РФ в своих постановлениях неоднократно предпочитали этот вопрос обойти стороной, ограничившись сугубо нормативным подходом к рассмотренной жалобе и не углубившись в реальный анализ существующей проблемы, очень серьезной для правовой сферы жизнедеятельности современного российского общества.

Таким образом, Конституционный Суд РФ фактически полностью встал на сторону правоохранительных органов, которые и так обладают достаточно широкими реальными правами и полномочиями. При задержании граждан в подавляющем большинстве случаев адвокат никогда не предоставляется сразу. Даже в то время, когда уже осуществляются следственные действия, большинство следователей о предоставлении задержанному адвоката не думают. Это нарушение права сотрудники следственных органов легко объясняют «вынужденной мерой»1.

Несвоевременный допуск защитника к участию в уголовном процессе в этой ситуации предоставляет следствию дополнительные возможности для манипуляционных действий, в том числе для использования правовой

Барзиев Т. Адвокат с момента задержания: миф или реальность? // ЭЖ-Юрист. 2017. № 46. С. 11. неграмотности и неосведомленности задержанного об его правах, а иногда и для куда более серьезных нарушений, включая применение неправовых методов воздействия на подозреваемых и задержанных.

Внесение уточнений в нормы УПК РФ позволило бы кардинальным образом изменить всю правоприменительную практику, особенно при проведении первичных следственных действий при задержании подозреваемых. К тому же это не потребовало бы каких-либо серьезных финансовых затрат для государственного бюджета и не повлияло бы на эффективность оперативнорозыскной деятельности правоохранительных органов, если только она не связана с нарушением прав граждан.

4. С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы.

Данная формулировка не совпадает с формулировкой, закрепленной в ст. 438 УПК РФ. Данное обстоятельство позволяет некоторым авторам говорить, что «дополнительно к названным в ст. 51 случаям обязательное участие защитника имеет место при производстве по применению принудительных мер медицинского характера с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы»1.

Производство о применении принудительных мер медицинского характера, бесспорно, осуществляется в отношении лиц, которые в силу психических недостатков не могут самостоятельно осуществлять свое право на защиту. А обязательное участие защитника в уголовном процессе, производимом в отношении таких лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления, закреплено в п. 3 ч. 1 ст. 51 УПК РФ. Значит, соответствующее основание (обстоятельство), требующее обеспечить участие в

Башкатов Л.Н., Ветрова Г.Н. Глава 7. Участники уголовного судопроизводства на стороне защиты // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2012. С. 102. производстве о применении принудительных мер медицинского характера защитника, закреплено не только в ст. 438 УПК РФ, но и в ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Но в чем же тогда отличие правил ч. 1 ст. 51 и ст. 438 УПК РФ? Отличия у них следующие. Согласно ч. 2 ст. 51 УПК РФ, когда лицо, подозреваемое (обвиняемое) в совершении преступления, в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, участие защитника обеспечивается с момента указанного в ч. 3 ст. 49 УПК РФ. Соответственно, лицо, подозреваемое в совершении преступления, которое в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, при отсутствии обстоятельств, перечисленных в п. п. 1 — 3 и 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, должно быть обеспечено помощью защитника с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. Исходя же из положений, содержащихся в ст. 438 УПК РФ, в производстве о применении принудительных мер медицинского характера участие защитника должно быть обеспечено на более раннем этапе – «с момента вынесения постановления о назначении в отношении лица судебно-психиатрической экспертизы, если защитник ранее не участвовал в данном уголовном деле».

Таким образом, в ст. 438 УПК РФ законодатель не закрепил нового обстоятельства, обязывающего следователя (дознавателя и др.) обеспечить участие защитника в уголовном процессе. Здесь им сформулирован момент (новая точка отсчета), когда у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, должен появиться защитник. Содержание ст. 438 УПК РФ вносит уточнение в перечень ч. 3 ст. 49 УПК РФ, а не дополнения в ч. 1 ст. 51 УПК РФ1.

5. С момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Речь в данном

Рыжаков А. С какого момента должно быть обеспечено участие защитника в уголовном судопроизводстве? // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 27.04.2018).

случае идет не только о процессуальных действиях, но и об иных мерах процессуального принуждения. При этом в п. 6 ст.49 УПК РФ ничего не сказано о мерах процессуального принуждения. Законодатель полагает, что те процессуальные действия, «затрагивающие права и свободы» граждан, которые могут быть реализованы в ходе рассмотрения заявления (сообщения) о преступлении, мерами процессуального принуждения не являются.

Представляется, что такое суждение, не совсем верно. В процессе предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении теперь можно производить судебную экспертизу, получать образцы для сравнительного исследования. А это процессуальные действия, которые могут сопровождаться принуждением. Но не это главное. Важно понять, что все процессуальные действия, иначе, урегулированные УПК РФ и производимые на стадии возбуждения уголовного дела, телодвижения следователя (дознавателя и др.), которые «затрагивают права и свободы» «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», вне зависимости от того, относит их кто-либо к числу мер процессуального принуждения или же нет, являются теми явлениями, о которых упоминается в п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ.

Более того, думается также, как обстоят дела с п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, в п. 6 той же части термин «процессуальные действия» подлежит расширительному толкованию. Под действиями здесь понимаются не только собственно телодвижения следователя (дознавателя др.), но и затрагивающие права и (или) свободы «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», процессуальные решения, по крайней мере действия направленные на их оформление и (или) реализацию.

А теперь охарактеризуем понятие «действия, затрагивающие права и (или) свободы лица». Термин «действие, затрагивающее права и (или) свободы» в данном контексте использован в значении действий (решений), реализация которых не позволяет лицу, обладающему правами и свободами, воспользоваться ими всеми либо любой частью таковых без учета того воздействия, которое имеет, будет или же может иметь осуществление данного действия (решения)1.

Под правами «лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении», здесь понимаются закрепленные в законе и обеспеченные государственным принуждением его возможности. Свободы также закреплены в законе и тоже обеспечены государственным принуждением.

6. С момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном статьей 144 УПК РФ.

Необходимо также отметить неопределенность правового статуса лица, в отношении которого ведется проверка. Законодатель указывает на право такого лица иметь защитника. Однако закон не регламентирует возможность реализации этим лицом и других прав, таким образом ограничивая его в праве на заявление отводов, представление доказательств, ознакомление с материалами проверочных действий и, соответственно, обжалование непредставления этих возможностей. Решением этих вопросов может быть законодательное закрепление статуса заявителя, а также лица, в отношении которого проводятся проверочные действия, и предоставление права заинтересованным лицам обжаловать промежуточные решения, выносимые на этой стадии2.

В ходе получения объяснений указанного лица на стадии возбуждения уголовного дела следователь, дознаватель выясняет его причастность к совершению преступления, что, безусловно, затрагивает права и (или) свободы данного лица.

Поэтому приступить к получению объяснений лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, можно только после разъяснения ему положений п. 6 ч. 3 ст. 49

Рыжаков А.П. У лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, может быть защитник // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 21.04.2018).

Ушаков А.Ю. Доступ к правосудию на этапе возбуждения уголовного дела // Российская юстиция. 2017. № 9. С. 30 — 33. УПК РФ и предоставления возможности пригласить для участия в его опросе защитника.

Защитник может быть приглашен самим лицом, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, его законным представителем, другими лицами по поручению или с согласия соответствующего лица. По просьбе лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, участие защитника должно быть обеспечено следователем, дознавателем.

При решении вопроса об участии защитника в ходе получения объяснений указанного выше лица следователю и дознавателю, как представляется, необходимо учитывать положения ст. 51 УПК РФ1.

Необходимо обратить внимание еще на одно законодательное положение, согласно которому адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.

Таким образом, закон содержит перечень возможных моментов адвокатазащитника в уголовное дело. Несмотря на казалось бы строгую регламентацию этой процедуры, многие проблемы вступления адвоката в уголовное дело до сих пор остаются неразрешенными и требующими соответствующих реакций как законодателей, так и правоприменителей. В первую очередь проблемы касаются злоупотреблений со стороны оперативных сотрудников, которые зачастую «прячут» потенциальных клиентов, не допуская защитника.

2.2.Правовой статус адвоката-защитника по уголовным делам

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре адвокат оказывает юридическую помощь в уголовном судопроизводстве в двух процессуальных положениях — представителя и защитника. Эти понятия использованы

Авдеев В.Н., Воскобойник И.О. К вопросу об участии адвоката-защитника в ходе получения объяснений и осуществления иных процессуальных действий с участием лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении // Адвокатская практика. 2017. № 3. С. 32 — 37. применительно к собирательному термину «доверитель», и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает представителем, а в каких — защитником. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ1.

В уголовном процессе понятию «защита» придается иное, узкое, значение, связанное лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым).

В этом смысле защита предстает в качестве одной из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела (ст. 15 УПК РФ).

Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ «стороны — участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функции обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения».

Во всех статьях УПК РФ, кроме ст. 6, термин «защита» используется в данном значении. Лицом, имеющим право на такую защиту, называется подозреваемый, обвиняемый (ст. 16, 46, 47 УПК РФ); защитником именуется «лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу» (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

Случаи обязательного участия защитника закреплены применительно к подозреваемому, обвиняемому (ст. 51 УПК РФ); защитник в суде обозначен как защитник подсудимого (ст. 248 УПК РФ) и т.д.

Функция защиты выступает в уголовном процессе как антипод функции обвинения (уголовного преследования).

В словаре Кодекса дано такое определение уголовного преследования. Это «процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55 ст. 5 УПК РФ).

К сожалению, дефиниции защиты в УПК РФ нет. Но ее легко вывести из сопоставления с уголовным преследованием. Защита в уголовном процессе — это процессуальная

Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24 — 30. деятельность уголовно преследуемого лица и его адвоката, состоящая в опровержении подозрения или обвинения либо смягчения уголовной ответственности.

Итак, адвокат-защитник в уголовном судопроизводстве — это лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому.

Если защита в уголовном процессе есть функция, противостоящая уголовному преследованию, а защитник — лицо, осуществляющее эту функцию в интересах подозреваемого, обвиняемого, то все формы, направления отстаивания интересов иных субъектов защитой именовать нельзя. Именно поэтому в юридическом языке наряду с защитой сформировалось и существует второе понятие «представительство». Это понятие в уголовном процессе также имеет собственное содержание.

Представительство, осуществляемое адвокатом (оно в теории именуется договорным, в отличие от законного представительства), по УПК РФ связано с четырьмя субъектами: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Только этим участникам УПК РФ дает право «иметь представителя» (п. 8 ч. 2 ст. 42, ст. 43, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54), а в ст. 45, 55 Кодекса речь идет о представителях только данных лиц.

Все четыре субъекта, имеющие право на представительство, так же, как и уголовно преследуемое лицо, относятся к сторонам, а точнее, входят в одну группу участников, отстаивающих в уголовном процессе свой правовой интерес. Такая общность субъектов ставит вопрос о целесообразности разделения защиты и представительства. М.В. Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому «в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о представителе потерпевшего, а о защитнике потерпевшего, термин же «представитель» оставить для гражданского судопроизводства»1.

Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М.: Юрлитинформ, 2013. С. 84.

По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица1. А.А. Власов пишет: «Защитник — это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе»2.

Защита и представительство различаются по внутренним, содержательным свойствам. Во-первых, защита связана лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом, тогда как представительство с четырьмя: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем. Вовторых, если защита относится лишь к одной стороне, то представительство осуществляется в обеих сторонах уголовно-процессуальной деятельности — и в обвинении, и в защите. В-третьих, в качестве защитника всегда выступает адвокат (за исключением производства у мирового судьи), а в качестве представителя допускаются как адвокаты, так и иные лица (ст. 49, 45, 55 УПК РФ).

В-четвертых, представитель вправе участвовать в производстве самостоятельно вместо представляемого лица (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250 УПК РФ), тогда как защитник и подзащитный всегда действуют совместно (кроме заочного рассмотрения уголовного дела (ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ)).

Из изложенного следует, что понятия «защита» и «представительство» в уголовном процессе должны использоваться как нетождественные и в том значении, которое придает им УПК РФ. Двойственная трактовка защиты (в широком и узком смыслах), а также отождествление защиты и представительства порождают смешение и неясности в трактовке ряда аспектов уголовного судопроизводства, в частности места и роли адвоката-защитника и адвоката-представителя.

Если исходить из положений Закона об адвокатуре о двух правовых статусах адвоката в уголовном процессе — защитника и представителя (п. 5 ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 6), то вся деятельность адвоката, кроме оказания

Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С. 27.

Власов А.А. Судебная адвокатура: Учеб. пособие для магистров / Под общей ред. Г.Б. Мирзоева. М.: Юрайт, 2012. С. 179. квалифицированной юридической помощи уголовно преследуемому лицу, является представительством. Здесь логика проста — если адвокат не защитник, значит, он представитель, ибо третьего не дано. Однако такой вывод вступает в противоречие с ограничением круга представляемых лиц четырьмя указанными участниками уголовно-процессуальной деятельности. Конституция РФ предоставляет право каждому на получение адвокатской помощи, и потому в УПК РФ наряду с субъектами, отстаивающими в уголовном судопроизводстве свой юридический интерес путем защиты и представительства, право привлекать адвоката имеют и другие участники: свидетель (п. 6 ч. 4 ст. 56), лица, участвующие в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 1.1 ст. 144), лицо, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182), и др. В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.

Свойства уголовно-процессуального представительства видятся следующими:

1. Исходная его характеристика — формально-юридическая. Это перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право «иметь представителя». Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.

2. Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, составляя одну группу субъектов, получивших в теории название «участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес». Другими словами, это стороны, тяжущиеся лица, то есть участники судебного спора, тяжбы.

3. Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обусловливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно, в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя — человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно, и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.

4. Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).

Здесь необходимо иметь в виду одно исключение — представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.

5. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250).

Разделительный союз «или», использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему после дачи им показаний покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.

6. В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время государство не располагает достаточными средствами для обеспечения «бесплатным» адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого — адвоката или иного человека призвать на помощь. Исключение из этого появилось лишь в 2015 г. в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является. Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На наш взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом1.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат имеет ряд правомочий, которые можно свести к четырем группам:

1. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путем: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.

2. Право встречаться с доверителем беспрепятственно наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.

3. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.

4. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.

Это общеадвокатские правомочия, то есть возможности, предоставленные адвокату как таковому в силу принадлежности к данной юридической профессии. В какой бы сфере правоприменения адвокат ни действовал, в каком бы статусе ни находился его доверитель, адвокат обладает этими полномочиями

Давлетов А.А. Третий статус адвоката в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2015. № 4. С. 9 13. и вправе осуществлять их при необходимости оказания квалифицированной юридической помощи.

По УПК РФ все общеадвокатские правомочия предоставлены лишь защитнику (ст. 53, 86).

Лица, имеющие право на представителя (потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель), не наделены правами адвоката, следовательно, адвокат, будучи представителем этих участников, лишен тех полномочий, которые предоставлены ему ФЗ «Об адвокатуре». Также ограничен в своих возможностях адвокат-консультант, так как в УПК РФ нет даже упоминания об общеадвокатских правах адвоката свидетеля и иных участников, не относящихся к сторонам обвинения и защиты.

Таков результат несогласованности двух нормативных актов — УПК РФ и Закона об адвокатуре. Однако данное упущение законодателя не лишает адвоката тех полномочий, которыми он обладает. Хотя на практике следователи и суды нередко сводят права адвоката-представителя и адвоката-консультанта лишь к тем, что названы в УПК РФ, адвокату надлежит знать о своих возможностях и уметь реализовывать их в своей деятельности.

2.3.Особенности правового статуса адвоката — представителя

Одной из разновидностей деятельности адвоката является представление им интересов доверителя в гражданском судопроизводстве.

Понятие «профессиональное юридическое представительство» отражает содержание деятельности субъекта оказания юридической помощи как профессиональное юридическое содействие в приобретении и реализации субъективных прав, свобод, законных интересов и обязанностей субъектом получения, осуществляемое в интересах последнего путем совершения юридических действий, направленных на преодоление проблемной правовой ситуации путем достижения благоприятного для субъекта получения правового результата1.

Адвокат как профессиональный юрист обладает достаточными знаниями и опытом для эффективного выполнения задач, возложенных на него законом и доверителем при осуществлении представительства в гражданском судопроизводстве.

Правоотношения, в которые вступает адвокат в процессе оказания помощи в виде представительства, характеризуются вовлечением в них третьих лиц: граждан, организаций, государственных органов, должностных лиц и т.д. По отношению к этим субъектам адвокат наделен правами, делегированными доверителем, но правовой эффект в рамках этих правоотношений возникает именно у доверителя. Например, реализуя право стороны заключить мировое соглашение в процессе рассмотрения гражданского дела, адвокат-представитель прекращает спор для своего доверителя, и в материальном, и в процессуальном смысле.

Адвокат выступает в качестве условного посредника между доверителем и третьим лицом, поэтому характер возникающих правоотношений различен, что определяется спецификой конкретной отрасли законодательства.

Таким образом, задача адвоката-представителя — достижение правовых последствий в виде правовой деятельности других субъектов или ее результатов, в чем, соответственно, проявляется реализация защиты прав и законных интересов доверителя.

Содержание судебного представительства как вида адвокатской деятельности может включать в себя другие формы юридической помощи (юридическое информирование, юридическое консультирование, составление юридических документов), но они будут иметь второстепенное, подчиненное значение и обеспечивать внешнюю направленность деятельности адвоката2.

Панченко В.Ю. Теоретические основы типологии юридической помощи // Адвокат. 2017. № 11. С.18.

Суровова К.Ю. Понятие и виды профессионального представительства адвоката // Адвокат. 2015. № 3. С. 16 — 22.

Гражданский процессуальный кодекс формально не знает профессионального представительства, за исключением представительства по назначению суда (ст. 50 ГПК РФ).

На профессиональное представительство ГПК РФ не рассчитан1.

Профессиональных представителей, в том числе адвокатов, следует подразделить применительно к гражданскому судопроизводству на группы, положив в основу классификации отдельные категории гражданских дел. Особенность профессионального представительства по некоторым категориям гражданских дел заключается в том, что расходы на представителей могут не возмещаться доверителю за счет неправой стороны.

Деятельности адвоката-представителя в российском гражданском судопроизводстве присущи многие особенности, обусловленные организационно-правовым и процессуально-правовым положением адвоката. Первого рода особенности обусловлены положением адвоката как члена адвокатского образования, а вторые — его статусом как субъекта, участника гражданского процесса.

Важное качество, отличающее адвоката от иных лиц, которым закон предоставляет возможность осуществлять представительство: адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре).

Особым образом эта публично-правовая роль адвоката проявляется в его деятельности по представительству по гражданским делам, где он зависит от доверителя как его процессуальный представитель, но сохраняет полную независимость как советник стороны, третьего лица по правовым вопросам.

От других субъектов, имеющих право осуществлять представительство в гражданском судопроизводстве, он отличается совокупностью прав, процессуальных обязанностей и запретов. Более того, в отличие от них адвокат вправе выполнять свои ролевые функции по оказанию юридической помощи как в процессуальных, так и непроцессуальных формах.

Ларченкова М. Выбираем между юристом и адвокатом // ЭЖ-Юрист. 2016. № 15. С. 14.

Особое место как представитель в гражданском судопроизводстве адвокат занимает в силу ряда объективных и субъективных факторов:

1) профессионализма и компетентности;

2) организационно-правового и процессуального статусов;

3) выполняемых ролевых функций и их публично-правового характера;

4) широты и полноты представленных полномочий;

5) нравственной и психологической подготовленности к выполнению своих обязанностей;

6) ответственности за качество, своевременность и полноту выполнения профессионального долга.

Отметим, что адвокаты действуют в суде общей юрисдикции в гражданском судопроизводстве на основании ордера, но могут иметь и доверенность, которая дает им полномочия по распоряжению процессом (заключать мировое соглашение, отказываться от иска, признавать иск и пр.).

Представляя интересы гражданина в суде общей юрисдикции только по доверенности без предъявления ордера, адвокат рискует также тем, что по ходатайству противоположной стороны по делу суд, получив информацию о наличии у представителя по доверенности статуса адвоката, вправе не допускать такого представителя в судебное заседание.

Участвуя в суде по гражданскому делу без ордера и по доверенности, адвокат нарушает требования Кодекса профессиональной этики адвоката. В частности, нарушается п. 3 ст. 9 КПЭ, в соответствии с которым адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги (правовую помощь), за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе. И нарушение требований п. 3 ст. 9 КПЭ повлечет применение мер дисциплинарной ответственности вплоть до самых строгих1.

И, наконец, участвуя в суде по гражданскому делу без ордера и по доверенности, адвокат лишается и гарантий независимости, предусмотренных ст. 18 Федерального закона об адвокатской деятельности, и возможности обращения в органы адвокатского сообщества за защитой своих прав. Нужно отграничивать друг от друга близкие по смыслу термины: представитель организации и уполномоченный представитель ликвидационной комиссии организации2.

Лицо, имеющее статус адвоката и принявшее на себя обязательства по оказанию гражданину квалифицированной юридической помощи — участия в качестве представителя в гражданском судопроизводстве, обязано предъявить в суде заполненный в установленном порядке ордер. А в случае наделения доверителем адвоката правом совершения от имени представляемого распорядительных действий — также предъявить доверенность в соответствии со ст. 54 ГПК РФ. Кстати, хотелось бы еще раз обратить внимание на не совсем удачную формулировку ч. 5 ст. 53 ГПК РФ. Совершаемые представителем адвокатом от имени представляемого процессуальные действия включают не только выступление в суде в буквальном смысле этого слова. Именно «благодаря» такой формулировке иногда сотрудники канцелярий судов пытаются отказать предъявившему ордер адвокату в ознакомлении с материалами дела. В связи с вышеизложенным более корректной представляется формулировка ч. 3 ст. 61 АПК РФ, предусматривающая полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде. Это также должно быть принято во внимание законодателем при подготовке и принятии нового Единого гражданского процессуального кодекса.

Бардин Л.Н. К вопросу об оформлении полномочий адвоката в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2015. № 5. С. 48 — 50.

Ларченкова М. Выбираем между юристом и адвокатом // ЭЖ-Юрист. 2016. № 15. С. 14.

Несмотря на очевидность вышеизложенного, не так уж и редки случаи, когда действующие адвокаты, игнорируя требования ч. 5 ст. 53 ГПК РФ, представляют интересы граждан в судах общей юрисдикции по гражданским делам на основании только доверенности. При этом из содержания доверенности следует, что представителем является обычный гражданин. Наличие статуса адвоката просто-напросто скрывается.

Подобного рода «скромность» «адвокатов по доверенности» недопустима по целому ряду причин. Прежде всего, нежелание заполнения и последующего предъявления ордера может объясняться элементарным отсутствием согласованного и подписанного (и зарегистрированного в установленном порядке) соглашения об оказании юридической помощи, соответствующего всем требованиям ст. 25 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Отсутствие закрепленных в соглашении взаимных прав и обязанностей, а также ответственности адвоката и доверителя может способствовать нарушениям прав как гражданина, так и адвоката. Пользуясь правовой безграмотностью гражданина, адвокат не только не подписывает соглашение об оказании юридической помощи, но и не сдает полученное вознаграждение в кассу адвокатского образования. Вместо этого используются всякого рода расписки. Не раз приходилось знакомиться с фигурирующим в дисциплинарных делах адвокатов расписками с обещанием «сдать в кассу коллегии», «положить на депозит» и т.д., и т.п.

Адвокат добровольно избирается стороной и действует в пределах предоставляемых полномочий. Правоотношения возникают из договора поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определённые юридические действия в соответствии со ст. 361 ГК РФ. Это позволяет понять принципиальное различие в правовом положении адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве.

Предметом судебного представительства не могут быть незаконные или необоснованные требования клиента. На основе поручения адвокат призван защищать интересы доверителя. Но он должен вместе с тем помнить, что главное в судебном процессе – это решить дело в соответствии с требованиями закона. Дальнейшее является следствием выполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей. Адвокат решает, как именно и какими средствами лучше защищать интересы доверителя. Он разрабатывает правовую позицию, отбирает доказательства, использует все предусмотренные законом возможности для успешного выполнения принятого поручения1.

Очерченные ГПК Российской Федерации роль и место адвокатапредставителя в гражданском процессе, а также его возможности влиять на разрешение спора позволяют увидеть новую тенденцию: последовательное проведение идеи профессионализма в рассмотрении и разрешении гражданских дел. Нормативно эта идея выражена в усилении роли судов, адвоката и прокурора (ст. ст. 2, 45, 50 ГПК Российской Федерации).

Данная тенденция в полной мере согласуется с конституционным принципом о праве на квалифицированную юридическую помощь на протяжении всего гражданского судопроизводства.

Бардин Л.Н. К вопросу об оформлении полномочий адвоката в гражданском процессе // Адвокатская практика. 2015. № 5. С. 48 — 50.

Заключение

В настоящее время, деятельность адвокатов и адвокатского сообщества является одной из основ практики соблюдения принципа верховенства закона и обеспечения эффективной защиты прав человека как в рамках уголовного, так в рамках и гражданского судопроизводства.

Такое направление деятельности адвокатабыла бы невозможна без надлежащих гарантий независимости статуса и своеобразной свободы действий в отношении своих подзащитных и соблюдения, защиты и предоставления их прав.

Вместе с тем, необходимо заметить, что современное состояние уровня теоретико-правовой регламентации, практической реализации и охраны профессиональных прав адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности, не является совершенной, подразумевая под собой значительные проблемные вопросы и пробелы как в теории, так и на практике.

Можно сделать вывод, что такая ситуация связана с тем, что государством и, соответственно, законодательством игнорируется обязанность обеспечения гарантии защиты независимости статуса адвокатуры.

Те гарантии и права, которые предоставлены адвокату на сегодняшний день, не могут оградить его от произвола и злоупотребления со стороны правоохранительных органов, органов государственной власти и местного самоуправления.

Имеет место активное и всестороннее вмешательство в деятельность адвокатуры правоохранительных органов, что подразумевает опасную тенденцию, подрывающую платформу независимости и гарантии для граждан в том, что их права будут защищаться надлежащим образом.

Кроме того, среди существующих проблем в адвокатской деятельности, имеет место быть проблема профессионального роста адвоката и профессиональной этики.

К основным аспектам этой проблемы относятся вопросы подбора и привлечения кадров в адвокатские образования, усиления различий в правовом статусе стажера адвоката и помощника адвоката, а также, имеющие немаловажное значение, проблемы совершенствования системы повышения квалификации адвокатов, поскольку проблема качественно подготовленных кадров, имеющих навыки и возможность свободно обращаться с правом и на высоком уровне представлять интересы гражданина или защищать его, под силу не каждому представителю адвокатского сообщества.

Для достижения своих целей адвокат обязан использовать весь арсенал предусмотренных законом средств, а также любых иных, не противоречащих праву, мер и способов защиты или представления интересов граждан.

Данное положение имеет серьезное значение, поскольку если адвокатзащитник отсутствует в рамках расследования уголовного дела, то такое положение дел неизбежно ведет к тому, что суду переходит обязанность и право исполнять функцию защиты, что противоречит ст. 15 УПК РФ, а также подрывает объективность судебного производства.

Поэтому, основная задача адвоката-защитника это, в первую очередь, оправдание подзащитного. Если же клиент виновен, адвокат-защитник добивается смягчения ответственности.

Публичный характер деятельности защитника выражается в том, что он вносит свой вклад в решение социально значимых задач судопроизводства: следит за правильностью применения закона, а также за тем, чтобы совершивший преступление был подвергнут справедливому наказанию, а невиновный не был осужден.

Адвокат-представитель же отстаивает законные интересы представляемых лиц. Однако, в результате специфики процессуального положения, он имеет право не только организовывать представление интересов доверителя, но и координировать свою деятельность с деятельностью других участников процесса, на стороне которых выступает.

Многие ученые юристы и правоведы, предлагают закрепить в уголовном кодексе РФ норму, предполагающую привлечение к уголовной ответственности за незаконное вмешательство и воспрепятствование адвокатской деятельности, а для надлежащей защиты профессиональных прав адвокатов по всем региональным палатам субъектов РФ создать комиссии по защите профессиональных и социальных прав адвокатов, с разработкой соответствующих положений и методических рекомендаций.

К структурным элементам правового статуса адвоката относятся права и обязанности профессиональной деятельности, правовые гарантии и ответственность.

Только при существование такой совокупности прав, обязанностей, гарантий и ответственности, возможно обеспечивать необходимую универсальность, действенность и системность правового статуса адвоката.

Все остальные правовые категории, такие как правосубъектность, законные интересы, гражданство, принципы, правовые нормы, должны рассматриваться только в качестве предпосылок возникновения правового статуса либо в качестве условий, которые являются причастными к такому статусу и способствуют его реализации, но ни в коем случае не могут быть отнесены к элементам структуры правового статуса как лица, так и адвоката в частности.

Таким образом, участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу адвокат-защитник,либо представляя интересы гражданина в рамках гражданского или административного производства адвокат-представитель, несут ряд процессуальных обязанностей и прав, варьирующихся в зависимости от того, какие процессуальные действия необходимо будет осуществлять в том или ином виде производства.

Список литературы

[Электронный ресурс]//URL: https://leaktrix.ru/diplomnaya/temyi-diplomnyih-rabot-po-advokature/